臺灣新北地方法院106年度金簡字第4號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 19 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金簡字第4號公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝孟瑾
選任辯護人　楊智全律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22048 號），而被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序（本院原受理案號：106 年度金易字第2 號），逕以簡易判決處刑如下：
主 文
謝孟瑾共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：謝孟瑾明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之行紀、居間等證券業務，竟與柯皓仁基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由柯皓仁（所犯違反證券交易法部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第17095 號、105 年度調偵字第29號為緩起訴處分確定）以「皓瀚整合行銷企業社」（於民國102
年12月9 日設立登記，負責人為柯皓仁，址設臺北市○○區○○○路0 段00號11樓，嗣於104 年4 月17日辦理歇業，下稱皓瀚企業社）名義招攬業務人員，並教授股票買賣規則及相關知識，以對外公開銷售未上市櫃公司股票；而謝孟瑾則自103 年8 月某日起至104 年2 月底止間，受柯皓仁僱請為業務人員，在臺北市中正區忠孝東路1 段善導寺附近某辦公室內，使用「李淑君」之化名，以具有投資前景為由，利用電話行銷或寄發文宣方式推銷販售未上市櫃之磁震科技開發股份有限公司（下稱磁震公司）、春保食品股份有限公司（下稱春保公司）、澔鴻科技股份有限公司（下稱澔鴻公司）、全徽道安科技股份有限公司（下稱全徽道安公司）股票予不特定人投資，並要求投資人以現金或匯款至柯皓仁所蒐集如附表一所示人頭帳戶之方式交付股款，經柯皓仁取得股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書正本後，再由謝孟瑾等業務人員持以當面或以郵寄方式送交予投資人，柯皓仁並發放每張股票新臺幣（下同）5000元之銷售獎金予謝孟瑾。林俊生、賴淑儀、林義結、鐘國榮、林毓真、王榮慶、鄭晏晴、蔣豐安及林桂美即因謝孟瑾之推薦及居間而購入如附表二「股票發行公司」欄、「成交股數」欄所示公司之股票及股數（股票交割日期、成交總價詳如附表所示），謝孟瑾計獲得30 萬5,000元銷售獎金之不法所得。
二、上揭犯罪事實，業據被告謝孟瑾於本院審理時坦承不諱（見本院金易字卷第127 頁），核與證人即投資人林俊生（見他字卷一第185 至187 頁、第273 至274 頁，偵字卷第248 至249 頁）、賴淑儀（見他字卷一第221 至223 頁、第280 頁至281頁，偵字卷第7至8頁）、林義結（見他字卷一第199至201頁、第276至277頁，他字卷二第83至84 頁反面）、鐘國榮（見他字卷二第2至4頁反面、第23至24 頁，偵字卷第262至264頁）、林毓真（見他字卷二第15至19 頁、第26至27頁，偵字卷第258至259頁）、王榮慶（見他字卷二第35至39頁，偵字卷第252至254頁）於調詢、偵訊、蔣豐安（見他字卷二第137至140頁）、鄭晏晴（見他字卷二第63至65頁）及林桂美（見他字卷二第50至53頁）於調詢、證人即另案被告柯皓仁於偵訊中（見他字卷二第236至238頁）陳證內容大致相符，並有「李淑君」之名片、皓瀚企業社登記資料、金管會證券期貨局105年5月2日證（券）字第1050015998 號函、磁震公司股票、交易繳款明細表、投資評估報告書、澔鴻公司股票、投資評估報告書、春保公司股票、投資評估報告書、全徽道安公司股票、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、被告與林義結之通訊軟體WeChat對話紀錄、林義結之永豐銀行新臺幣匯款申請書、鍾國榮之第一商業銀行、臺灣中小企業銀行匯款申請書、王榮慶之玉山商業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、林桂美之渣打國際商業銀行匯款申請書在卷可資佐證（見他字卷一第188頁、第191頁至同頁反面、第194至198頁、第217至219頁、第234至252頁、第254至266頁、第269至269頁，他字卷二第5至7頁、第20至21頁、第30頁、第40頁至49頁反面、第55頁、第62頁、第67頁至同頁反面、第85頁、第141至142頁、第206頁，偵字卷第129頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。查被告明知皓瀚企業社未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業務，卻對外以該企業社名義推薦居間招攬不特定人投資購買磁震公司、春保公司、澔鴻公司、全徽道安公司之未上市、上櫃股票，而與柯皓仁共同非法經營有價證券之居間業務，是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175
條第1 項規定論處。被告與柯皓仁就前揭未經主管機關許可經營證券業務行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈡另按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告於前揭期間內所為非法經營證券業務犯行，核屬集合犯，應僅論以一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，竟私自經營證券業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，所為殊屬不該，惟念及其於犯後終能坦承犯行，且係單純受雇於柯皓仁，並非居於主謀者之角色，兼衡其非法經營證券業務之時間、銷售股票數量與成交金額、犯罪所得利益、暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3
第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明文規定應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之必要。又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項，而修正後刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，此為最高法院最近一致之見解。查依被告之供述可知，其推銷及居間如附表二所示之未上市櫃股票，每張可獲得5,000 元之銷售獎金，但買5 張送1 張之贈送股票部分則無獎金等語（見本院金易字卷第46頁），又投資人林俊生、林義結、鍾國榮、王榮慶、蔣豐安、林桂美於調詢均證稱其等為如附表二編號1 、2 、6 、7
、14、15、18、20所示交易時，被告表示一次購買5 張股票會再送1 張股票，故其等繳納證券交易稅繳款書雖記載5 張股票，但實際上會拿到6 張股票等語（見他字卷一第185 頁反面、第199 頁反面，他字卷二第2 頁反面、第37頁反面、第50頁反面、第137 頁反面），而被告共推薦居間如附表二示之61張股票（扣除買5 張送1 張之9 張股票），足見被告因本件犯罪所取得之報酬為30萬5,000 元（61張×5,000 元
＝305,00 0元），雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至檢察官認被告之國泰世華商業銀行華江分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰銀行帳戶），於103 年8 月至105 年5 月期間因有異常大筆資金存入，其內存款3,296 萬2,900
元應均係自陳淑娟、張宗孟、杜偉綱、王俊傑、謝淑玲如附表一所示帳戶匯入，屬被告本件之犯罪所得乙節。惟此為被告所否認，並辯稱本件投資人所匯或交付之價款均未匯入其國泰銀行帳戶，且其先前於中國信託、保誠人壽從事電話行銷，每年收入高達700 至800 萬元，數年來工作累積數千萬資產，但身體不堪負荷，遂分別將資金投入不動產、股市、實體黃金等管道，自保誠人壽離職後，即以房屋租金、股票配息、黃金買賣價差過退休生活等語。查參以被告提供之100 年度至103 年度之綜合所得稅申報紀錄，其各年份之收入確為600 萬元至900 萬元，有財政部北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單4 份可稽（見他字卷三第43至46頁），堪信其確有一定資力，復參以如附表一所示諸帳戶之交易明細資料，亦未見有何款項匯入被告國泰銀行帳戶紀錄（見他字卷二第159 至161 頁、第167 至168 頁、第185 至186 頁，偵字卷第149 頁、第155 至156 頁），是檢察官上開主張，難認有據，自無足憑採，併予敘明。
㈢另扣案之黑色KOOBEE廠牌手機1 支、IPHONE、ASUS電源線各1 條，被告則否認係持之以推薦及居間本件未上市櫃股票所用之物，此外，復無其他積極證據足以證明上開扣案物與本案犯行有關，此等物品自均不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日刑事第二十庭法 官 洪任遠
以上正本證明與原本無異
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。
附表一
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│編號│戶名 │ 帳 號 │
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│ 1 │陳淑娟│大眾商業銀行中和分行帳號│
│ │ │000000000000號帳戶 │
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│ 2 │張宗孟│華泰商業銀行松山分行帳號│
│ │ │000000000000號帳戶 │
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│ 3 │杜偉綱│國泰世華商業銀行民生分行│
│ │ │帳號000000000000號帳戶 │
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│ 4 │王俊傑│大眾商業銀行圓山分行帳號│
│ │ │000000000000號帳戶 │
├──┼───┼────────────┤
│ 5 │謝淑玲│華南商業銀行樹林分行帳號│
│ │ │000000000000號帳戶 │
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附表二
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│編號│投資人（承│ 股票交割日期 │股票發行公司│ 實際成交股數 │ 成交總價 │ 犯罪所得 │
│ │買人）姓名│ │ │（1,000股＝1張） │ （新臺幣） │ （新臺幣） │
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│ 1 │ 林俊生 │103 年9 月2 日│磁震公司 │ 6000 股 │ 27萬5000元 │5張×5,000元＝25,000元 │
│ │ │ │ │（買5 張送1 張） │ │ │
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│ 2 │ 林俊生 │103 年9 月4 日│磁震公司 │ 6000股 │ 27萬5000元 │5張×5,000元＝25,000元 │
│ │ │ │ │（買5 張送1 張） │ │ │
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│ 3 │ 賴淑儀 │103 年8 月27日│磁震公司 │ 1000股 │ 5萬5000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│ 4 │ 賴淑儀 │103 年11月18日│春保公司 │ 1000股 │ 6萬2000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│ 5 │ 賴淑儀 │104 年1 月6日 │澔鴻公司 │ 2000股 │ 13萬6000元 │2張×5,000元＝10,000元 │
│ │ │（起訴書略載為│ │ │ │ │
│ │ │不詳） │ │ │ │ │
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│ 6 │ 林義結 │103 年9 月1 日│磁震公司 │ 6000股 │ 27萬5000元 │5張×5,000元＝25,000元 │
│ │ │ │ │（買5 張送1張 ） │ │ │
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│ 7 │ 鍾國榮 │103 年8 月29日│磁震公司 │ 12000股 │55萬元（起訴書│10張×5,000元＝50,000元 │
│ │ │ │ │（買10張送2 張） │誤載為55,000元│ │
│ │ │ │ │ │，應予更正） │ │
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│ 8 │ 鍾國榮 │103 年10月14日│全徽道安公司│ 2000股 │ 13 萬元 │2張×5,000元＝10,000元 │
│ │ │（起訴書略載為│ │ │ │ │
│ │ │103 年10月間）│ │ │ │ │
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│ 9 │ 林毓真 │103 年8 月27日│磁震公司 │ 1000股 │ 5萬5000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│10 │ 林毓真 │103 年10月14日│全徽道安公司│ 1000股 │ 6萬5000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│11 │ 林毓真 │103 年11月18日│春保公司 │ 1000股 │ 6萬2000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│12 │ 林毓真 │104 年1 月6日 │澔鴻公司 │ 2000股 │ 13萬6000元 │2張×5,000元＝10,000元 │
│ │ │（起訴書略載為│ │ │ │ │
│ │ │104年1月間） │ │ │ │ │
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│13 │ 王榮慶 │103 年8 月27日│磁震公司 │ 3000股 │ 16萬5000元 │3張×5,000元＝15,000元 │
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│14 │ 王榮慶 │103 年8 月31日│磁震公司 │ 3000股 │ 11萬元 │2張×5,000元＝10,000元 │
│ │ │ │ │（與編號13合計買5 │ │ │
│ │ │ │ │張送1 張） │ │ │
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│15 │ 王榮慶 │103 年11月18日│春保公司 │ 6000股 │ 31萬元 │5張×5,000元＝25,000元 │
│ │ │ │ │（買5 張送1 張） │ │ │
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│16 │ 鄭晏晴 │103 年9 月2 日│磁震公司 │ 1000股 │ 5萬5000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│17 │ 蔣豐安 │103 年8 月29日│磁震公司 │ 3000股 │ 16萬5000元 │3張×5,000元＝15,000元 │
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│18 │ 蔣豐安 │103 年9 月2 日│磁震公司 │ 3000股 │ 11萬元 │2張×5,000元＝10,000元 │
│ │ │ │ │（與編號17合計買5 │ │ │
│ │ │ │ │張送1 張） │ │ │
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│19 │ 蔣豐安 │103 年11月18日│春保公司 │ 1000股 │ 6萬2000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│20 │ 林桂美 │103 年9 月17日│磁震公司 │ 6000股 │ 27萬5000元 │5張×5,000元＝25,000元 │
│ │ │ │ │（買5 張送1 張） │ │ │
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│21 │ 林桂美 │103 年12月19日│春保公司 │ 1000股 │ 6萬2000元 │1張×5,000元＝5,000元 │
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│22 │ 林桂美 │103 年12月19日│春保公司 │ 2000股 │ 12萬4000元 │2張×5,000元＝10,000元 │
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│ 總 計 │700000股（即70張）│ 3,514,000元 │ 30萬5,000元 │
│ │ │ │ │
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備註：
一、「股票交割日期」、「成交總價」依財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書記載。
二、贈送之股票部分，被告未分得銷售獎金，故不予列入犯罪所得計算。