臺灣新北地方法院107年度易緝字第48號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 28 日
• 法官: 劉凱寧
• 被告: 盧毅軒

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度易緝字第48號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　盧毅軒
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12846 號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序並判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，亦經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，下同）明令公告列為管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年7 月間某日，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄0 ○0 號住處樓下之公園內，將摻有數量不詳第三級毒品愷他命之香菸1 支（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款規定之淨重20公克以上之數量），無償轉讓予友人楊宜敏施用。嗣為警於100
年7 月28日20時10分許，在新北市中和區勝利路附近，見楊宜敏形跡可疑上前盤查，始查悉上情。
二、案經臺灣高等檢察署告發由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院裁定進行簡式審判程序審理；且依同法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人楊宜敏於偵查中證述之情節相符，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年8 月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份等在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。又按行政院於91年1 月23日以台91法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。查證人楊宜敏於偵查中證稱案發當時其看到被告在抽K 菸，其就詢問被告可不可以抽1 支，被告同意之後其就拿1 支K 菸來抽等語，核與被告所述相合，顯見被告轉讓予證人楊宜敏施用之愷他命並非注射液形態，即非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故被告轉讓予證人楊宜敏施用之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定論處。次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8
條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，自應適用93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
四、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌等語，容有未洽，惟因二者基本社會事實係屬同一，且經本院於審理時當庭對被告踐行罪名告知程序，無礙其訴訟上防禦權之行使，本院自得加以審究，並變更起訴法條予以審理。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓愷他命前，並無積極證據證明其所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明定，惟被告既已適用藥事法論罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併此陳明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命為國家法令公告列管之第三級毒品及偽藥，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，亦惡化社會秩序，所為甚屬不該，惟其轉讓對象僅楊宜敏1 人、次數1 次、轉讓愷他命之數量甚微，所生危害非鉅，兼衡被告並無前科之素行紀錄、高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告轉讓予楊宜敏之第三級毒品愷他命，業經摻入香菸內施用完畢，自無從併予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1
項前段、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 9 月 28 日刑事第十六庭 法 官 劉凱寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。