臺灣新北地方法院107年度簡上字第489號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第489號

上訴人

即被告

鄭正達

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年3 月27日所為之107 年度簡字第1965號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第325 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年11月27日下午1 時55分為警採尿起回溯96小時內某時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日上午10時50分許，在新北市土城區延壽路13巷口，因另案遭警緝獲，經警徵其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力：

㈠ 被告丙○○雖爭執其警詢筆錄之證據能力，惟經本院當庭勘驗被告警詢錄影光碟結果，其問答內容均與筆錄內容相符，此有本院審判筆錄所附勘驗結果在卷可稽【見107 年度簡上字第489 號卷（下稱簡上卷）第143 至145 頁】，且無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為。自難單憑告空言主張，即否定其證據能力。

㈡ 被告雖辯稱：伊當時雖係毒品通緝犯，但伊被查獲時身上沒有毒品，也沒有吸食器，員警卻對伊稱一定要採尿才可以移送，伊當時有拒絕採尿云云，惟查：

1.被告前於105 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度簡字第8147號判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官以新北地檢以106 執字第12081 號通緝結案，並於106 年11月17日以乙○○兆執卯緝字第7145號發佈通緝，並於106 年11月27日緝獲到案乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見簡上卷第41頁），且為被告所不否認（見簡上卷第67頁），堪認其確因毒品案件遭到通緝，而經警逮捕到案之人無訛。

2.證人即當日製作筆錄警員甲○○於本院審理中證稱：本案係伊協助被告採尿，被告當時有同意採尿才會對他採尿，因為被告為毒品通緝犯，若他同意則採尿，若被告不同意就沒有辦法，不會叫被告去採尿，此為被告之權利，伊未對被告稱若不採尿則不移送等語（見簡上卷第139 至142 頁），核與被告於106 年11月27日下午1 時55分所簽立之尿液採驗同意書（見毒偵卷第5 頁）相符，且經本院勘驗警詢錄影光碟結果，員警詢問：「你是否同意警方採驗你的尿液送驗」、被告答：「好」等語，且未聽聞被告表示拒絕採尿等語，有本院勘驗筆錄附卷（見簡上卷第143 至145 頁）可查，足徵被告於派出所時，確實同意採尿並簽立同意書，且期間亦未向員警表示不願意採尿，自難僅因被告空言辯解，即遽認被告上揭採得之尿液，及該尿液之濫用藥物檢驗報告，均非合法取得之證據。亦即員警所為採尿程序並未違背法定程序，被告所採尿液及濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，均得作為本案認定犯罪事實之證據，被告前揭所辯，即無可採。

㈢ 本判決以下援引作為認定犯罪事實之其他非供述證據，業經檢察官、被告於本院準備、審理程序表示沒有意見（見簡上卷第70頁、第138 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，該等證據均有證據能力。

二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，同法第455 條之1 第1 項、第3 項亦有明定。本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見簡上卷第68頁、第70頁），而其前開所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/B0000000號：安非他命類、Ketamaine 類陽性）及受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見毒偵卷第4 頁、第6頁），堪認屬實。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查被告前於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1269號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月29日釋放出所，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度核退毒偵字第1029號為不起訴處分確定。被告於前述釋放出所後5 年內之95年間，因施用第二級毒品案件，復經本院以95年度簡字第3335號判處有期徒刑3 月確定，並於96年5 月3 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其既於觀察勒戒完畢後5年內再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，即已符合「5 年內再犯」之要件，則檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。

三、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡ 查被告前於97年間，①因詐欺案件，經本院以97年度簡字第5587號判處有期徒刑4 月確定；②於97年間，因竊盜等案件，經本院以97年度易字第2596號判處有期徒刑9 月、7 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年10月確定。前開①②案件，經本院以99年度聲字第2660號裁定應執行有期徒刑2 年確定。③於99年間，因偽造文書等案件，經同院以99年度易字第3158號判處有期徒刑4 月、4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後經臺灣高等法院以100 年度上易字第1992號判決上訴駁回而確定，並與上開案件接續執行，於101 年5 月16日縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋執行殘刑6 月26日。④又於101 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第2907號判處有期徒刑4 月確定，經提起非常上訴後，經最高法院以101 年度台非字第362 號撤銷原判決，判處有期徒刑3 月確定。⑤於101 年間，因偽造文書等案件，經本院以101 年度易字第3990號判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、5 月確定，與前開④案件，經本院以103 年度聲字第1914號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，接續前開殘刑執行，於104 年6 月11日縮刑期滿執行完畢。

⑥又於105 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第56號判處有期徒刑4 月確定，於105 年10月12日入監服刑，又於105 年12月14日易科罰金出監執行完畢。是被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢ 原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，猶不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而再犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的，與犯後未坦承犯行，顯示仍有僥倖心理之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張採尿違法，並執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，檢察官詹啟章到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 楊明佳

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。