臺灣新北地方法院108年度簡上字第369號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 18 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第369號上　訴　人
即　被　告　ONG JO ANNE DE GUZMAN

選任辯護人　朱子慶律師
江沁澤律師
上列被告因詐欺等案件，不服本院中華民國108 年3 月6 日108
年度簡字第1352號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第1324號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
ONG JO ANNE DE GUZMAN 犯行使偽造準文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、關於認定犯罪事實及所憑之證據及論罪之理由，除補充被告於本院中之自白外，均引用原判決書（如附件）事實及理由欄一、二、三【除驅逐出境部分外】之記載。
二、撤銷改判之理由：
㈠ 原判決就被告犯行予以論科，固非無見，惟按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年台上字第404 號判決意旨參照）。查被告長期在臺灣工作，並已取得我國永久居留權（卷附勞動部核准工作證及中華民國居留證，見本院卷第89頁、第97頁），且其丈夫為我國華僑，與被告及其等女兒居住臺灣，並在台灣工作及就學，有其等居留證、租賃契約、在職證明及就學證明在卷（見本院卷第91頁、第95頁、第99至111 頁）可稽，是被告無論在家庭及工作上均與我國具有相對緊密之關係，與僅係短期入境臺灣、與我國並無特殊關連之情節明顯有異，且被告於本院中供稱：伊承認犯罪，希望可以留在臺灣，已住在臺灣超過10年，並希望可以請求告訴人原諒等語（見本院卷第164 頁），犯後並在律師建議下，依法將包含本案犯罪所得（即新臺幣〈下同〉17,632元）、另案（按指本院108 年度簡上字第140 號）犯罪所得及可能之損害賠償金額合計39,000元辦理提存（有提存書及國庫存款收款書附於偵查卷第43至45頁可稽），堪認其犯後態度尚稱良好。此外，被告除本案及另案外，並無其他犯罪之前案紀錄，且兩案之犯罪時間相近、手法雷同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及另案判決在卷（見本院卷第213 至220 頁、第225
至226 頁）可查，顯非素行不良，而難期改正向善之人。若逕將被告宣告驅逐出境，勢必影響其家庭及生活，侵害甚大，經依比例原則審酌上開具體情狀後，認為被告並無於刑之執行完畢或赦免後再予宣告驅逐出境之必要，原判決疏未詳加審酌，即為驅逐出境之裁量，尚有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由。原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。至被告上訴意旨雖另以：本案與另案之犯罪相近及手法雷同，該案3 個犯罪事實分別判處有期徒刑2 月，應執行刑5 月，而原判決未考察本案與另案之關連性，逕判處有期徒刑4 月，且本案犯罪所得輕微，原判決以被告有前科而對被告加重處罰，顯有不當及過苛云云。惟原判決既經本院撤銷，爰僅將其上揭意見，列入本院量刑審酌之參考，附此敘明。
㈡ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未得告訴人洪登勝之同意，擅以其先前獲知之告訴人臺北富邦商業銀行信用卡卡號、有效期限及檢核碼，偽造不實電磁紀錄而用以消費，除詐得價值17,632元之產品外，亦同時損及告訴人、特約商店與發卡銀行之利益（其中特約商店已出貨，但銀行尚未撥款予該商店，告訴人亦尚未付款予銀行），所為應予相當程度之非難，另考量被告於本案犯罪後，復於民國106 年12月9 日、20日、21日以雷同手法盜刷告訴人信用卡，前2 次之犯罪所得為6,356 元及5254元，第3 次盜刷金額雖達40,888元，但因告訴人及時發覺並通報銀行而未取得所購商品，該3 次犯罪雖各僅被判處有期徒刑2 月，但其中第1 、2 次犯罪所得明顯低於本案犯罪所得，亦應列入量刑審酌範圍，兼衡被告之前科素行、本案犯罪之動機及目的、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢ 本案被告盜刷告訴人信用卡後，取得價值17,632元之商品，屬其犯罪所得，依法本應沒收追徵。惟按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326 條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」被告雖曾以告訴人為受取權人，依法辦理提存，然被告係因本案犯罪而對告訴人負侵權行為損害賠償責任，在相關民事判決確定或和解成立前，仍無從認定其債務額，則被告縱為提存，是否係依債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力，仍非無疑（最高法院107 年度台上字第3712號判決同此見解）。但考量被告究已完成提存手續，且其提存金額顯逾本案及另案犯罪所得之總和，如仍予以沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段，第364 條、第373 條，刑法第339 條第1 項、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官詹啟章於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳

法 官 施建榮

法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 但育緗
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日附件
臺灣新北地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第1352號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 ONG JO ANNE DE GUZMAN（菲律賓國籍人）
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第1324號），本院判決如下：
主 文
ONG JO ANNE DE GUZMAN 犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據暨應適用法條，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告於知悉告訴人之臺北富邦商業銀行信用卡卡號、有效期限、檢核碼後，明知未得告訴人之同意，仍持之偽造聲請所指之不實電磁紀錄而用以消費1 次，據此詐得財產上之不法利益，損及真正持卡人、特約商店與發卡銀行之利益，所為非是。兼衡本案行為所生危害程度、被告前科素行（被告前因同類型案件經本院以107 年度簡字第8714號判決判處有期徒刑2
月【共3 罪】，定應執行有期徒刑5 月在案，現繫屬本院以108 年度簡上字第180 號案件審理中；見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之目的、手段、智識程度，以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告係菲律賓國籍之外國人，因犯偽造文書等案件，而受本件有期徒刑以上刑之宣告，本院認其不宜繼續居留國內，爰依刑法第95條規定，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。至被告所消費之金額共新臺幣
17,632元，固為其犯罪所得，惟被告已以告訴人為受取權人，向本院提存所為清償提存（見107 他4241號卷第43頁107
年度存字第0973號提存書），且被告於偵查中亦供稱所提存之39,000元包含先前國泰世華銀行（見本院卷附107 年度簡字第8714號判決書）及本件富邦銀行的信用卡消費（見同上卷第77頁訊問筆錄），如仍為沒收或追徵，有過苛之情形，應不為沒收或追徵。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2
項，刑法第339 條第1 項、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第95條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於收受判決書送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日刑事第二十五庭法 官 黎錦福
上列正本證明與原本無異。
書記官 羅采蘋
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第1324號被 告 ONG JO ANNE DE GUZMAN（菲律賓籍）
女 36歲（西元1982【民國】71年9 月7 日生）
在中華民國聯絡地址：桃園市○○區○○路0
段00號12樓
護照號碼：MM0000000號
居留證號：FD00000000號
選任辯護人 江沁澤律師
上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、ONG JO ANNE DE GUZMAN 受僱於洪登勝，在址設新北市○○區○○路000 ○00號10樓「歐德斯電通科技股份有限公司」（下稱歐德斯公司）擔任業務經理一職。ONG JO ANNE DE
GUZMAN明知未經洪登勝之同意或授權，不得使用洪登勝所有向臺北富邦商業銀行申請卡號436314******8406號之信用卡，詎其竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造準私文書之犯意，在未得洪登勝之同意或授權之情形下，於民國106 年3 月16日某時，在新北市○○區○○路000 ○00號10樓居所，連結網際網路至NUSKIN ENTER PHILIP 網站，以新臺幣（下同）1 萬7632元元之價格購買化妝品，並在前揭網站刷卡付款頁面，輸入上開信用卡卡號、有效期限、檢核碼等相關訂購資料，而偽造不實之電磁紀錄，並將前開消費之電磁紀錄經網際網路傳輸予上開網路平台而加以行使，表示以上開信用卡消費之意，致該網路平台之承辦人員陷於錯誤，以為係有權使用上開信用卡之洪登勝或其授權之人線上刷卡消費，足生損害於洪登勝、特約廠商對於電子商務交易管理及臺北富邦商業銀行對於信用卡帳戶使用管理之正確性。
二、案經洪登勝告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
(一) 被告ONG JO ANNE DE GUZMAN 於警詢及偵查中之自白。
(二) 證人即告訴人洪登勝於偵查中之指訴。
(三) 臺北富邦銀行銀行持卡人爭議交易聲明書、被告所簽立盜
刷信用卡自白書、NUSKIN ENTER PHILIP 刷卡資料、臺北
富邦商業銀行股份有限公司檢附上揭信用卡之消費明細1
紙。
二、核被告ONG JO ANNE DE GUZMAN 所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌。被告輸入上開信用卡各項資料而偽造網路訂購單此電磁紀錄之低度行為，為其行使該網路訂購單此電磁紀錄之高度行為所吸收，不另論罪。又其係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪嫌與詐欺取財罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪嫌處斷。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日檢 察 官 徐世淵