臺灣新北地方法院109年度訴字第467號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第467號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

戴士傑

選任辯護人

許哲仁律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7198號、109 年度毒偵字第1155號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（綽號「小馬」、「翌倉」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有，竟於民國109 年2 月17日19時前之某時，在其位於新北市○○區○○路0000號4 樓之住處，向真實姓名年籍不詳人取得第二級毒品甲基安非他命至少毛重509.31公克（純質淨重至少約488.73公克）而持有之，嗣於同年月18日0 時50分許，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持甲基安非他命1 包（驗餘淨重498.61公克，驗前純質淨重約488.73公克，下稱本案甲基安非他命），以所持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話）內之通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫乙○○（綽號「陳濬」），表示欲透過乙○○將該包甲基安非他命轉賣與他人，並前往乙○○位於新北市○○區○○路00巷00號（下稱本案大樓）4 樓之居所（下稱本案乙○○居所）拜訪乙○○。嗣警方持本院109 年度聲搜字第203 號搜索票至本案乙○○居所執行搜索，在本案大樓前查獲丙○○，扣得本案甲基安非他命、本案行動電話，始偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中均坦承不諱（見109 年度毒偵字第1155號卷【下稱偵2 卷】第16至20、87至91頁，109 年度訴字第467 號卷【下稱本院卷】第374 、380 頁），復有本院109 年度聲搜字第203號搜索票、被告自願受搜索同意書、新北刑警大隊被告部分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲證物照片、被告與同案被告乙○○間LINE對話內容翻拍照片、內政部警政署刑事警察局109 年3 月18日第0000000000號鑑定書、本院109 年8 月19日勘驗警方搜索本案乙○○居所錄影筆錄在卷可佐（見109 年度毒偵字第1154號卷【下稱偵1 卷】第23至26、51頁，偵2 卷第27、28、33、35至37、39、44至46頁，109 年度偵字第7198號卷第127 頁，本院卷第292 頁），並有本案甲基安非他命、本案行動電話扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（二）按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815 號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告坦承其係意圖「販賣」、而非僅係「轉讓」本案甲基安非他命，足認被告確係出於出售營利之意圖而持有本案甲基安非他命無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）累犯之認定：查被告前因①施用毒品、持有毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1266號判決處有期徒刑8 月、7 月（以上應執行有期徒刑1 年）、4 月，上訴後再經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2468號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審訴字第765 號判決處有期徒刑7 月、3 月確定；③施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1947號判決處有期徒刑8 月、4 月確定；④施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第2115號判決處有期徒刑9 月、5 月確定。前揭各罪，嗣經本院以106 年度聲字第914 號裁定合併定應執行有期徒刑3 年4 月確定，已於108 年1 月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，且本案犯罪日期距上開案件執行完畢僅約1 年1 月，甚為接近，而上開案件①持有毒品部分與本案均屬持有毒品，罪質相同，且由上開案件①之單純持有變本加厲為本案之意圖販賣而持有，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：

1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

2.查被告於偵查及審判中均自白意圖販賣而持有第二級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（四）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，意圖販賣而持有毒品之數量，於偵審中均有坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，曾開工程行從事建材買賣，月收入約新臺幣6 至10萬，入獄前與其妻、未成年之子同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）本案查獲之第二級毒品：扣案本案甲基安非他命，屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

（二）供犯罪所用之物：扣案本案行動電話，乃被告用以尋求同案被告乙○○協助轉賣本案甲基安非他命，有被告與同案被告乙○○間LINE對話內容翻拍照片在卷可證（見偵1 卷第23至26、51頁，偵2 卷第27、28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

乙、不受理部分：

壹、公訴意旨另以：被告於109 年2 月17日12時許，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於新北市○○區○○路0000號4 樓之住處，以燒烤玻璃球之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項施用第一、二級毒品之罪嫌。

貳、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

參、按毒品危害防制條例第20條規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行，將該條第3 項原規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後』再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」，修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，同條例第23條第2 項並配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂同條例第35條之1 規定「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」，同時生效施行。是本部分依上規定說明，應適用修正後規定處理，合先敘明。再按上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯同條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

肆、修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品危害防制條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正，於被告符合「3 年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』。」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

伍、承前所述，毒品危害防制條例上開修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依同條例第35條之1 第2 款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3 年後再犯」之情形者，依同條例第20條第3 項、第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。

陸、查被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4823號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月28日執行完畢，迄今未曾再經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、新北地檢署89年度毒偵字第3904號不起訴處分（無繼續施用毒品傾向）在卷可憑。被告本部分施用海洛因、甲基安非他命之犯行，距其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3 年，則依前開說明，仍應令觀察、勒戒或「附命緩起訴」處分而完成戒癮治療。檢察官就本部分提起公訴，固未違背起訴時之規定，惟法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認檢察官起訴後發生情事變更，對被告權益已生重大影響致法院不能為實體審理及判決，則本部分起訴程序仍屬違背規定，且無從補正，自應諭知不受理判決（此部分亦經言詞辯論）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。