臺灣新北地方法院109年度審易字第336號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度審易字第336號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林家弘

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12894號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林家弘明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年4 月26日0時20分前某時許，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得第二級毒品大麻1包而持有之。嗣於108年4月26日0時20分許，為警持臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第000447號搜索票，在新北市○○區○○路000號5樓居所查獲，並扣得甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.90公克）、大麻1包（驗餘淨重6.08公克）、粉末2包、錠劑、毒品咖啡包2包、愷他命2包（合計驗前淨重121.9公克，純度未達1%，無法據以估算純質淨重）、磅秤2臺、分裝袋1袋、安非他命吸食器3個、大麻吸食器1個、SAMSUNG廠牌手機1支等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按起訴之程序違背規定者；曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款、第4 款分別明定，且依同法第307 條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「5年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條、第23條規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及，若檢察官違背刑事訴訟法第260條規定再行起訴，自應依同法第303條第4款規定，諭知不受理判決。另若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「5年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。準此，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，既為該施用之高度行為所吸收，不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

三、經查：

（一）被告林家弘基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月25日20時許，在新北市○○區○○路000號5樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月26日0時20分許，為警持臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第000447號搜索票，在新北市○○區○○路000號5樓居所查獲，並扣得甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.90公克）、大麻1包（驗餘淨重6.08公克）、粉末2包、錠劑、毒品咖啡包2包、愷他命2包（合計驗前淨重121.9公克，純度未達1%，無法據以估算純質淨重）、磅秤2臺、分裝袋1袋、安非他命吸食器3個、大麻吸食器1個、SAM SUNG廠牌手機1支等物。上情業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱（見偵查卷第10頁、第78頁、第132頁反面），並有本院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現場查獲及扣案物照片在卷可稽（見偵查卷第96頁、第98頁、第109頁、第119頁、第120頁）。被告於該次查獲時，經其同意採集尿液檢體送驗（尿液檢體編號：137600），檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可佐（見偵查卷第104頁、第105頁）。檢察官據被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，聲請裁定對被告觀察勒戒處分，經本院以108年度毒聲字第381號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於109年1月8日執行完畢出所，而經檢察官於109年1月15日以108年度毒偵字第2728號為不起訴處分確定等情，有本院上開案號裁定、檢察官不起訴處分書各1份，及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。

（二）惟被告除於警詢、偵訊中自白有為上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，其於警詢時亦供稱：還有用過大麻跟搖頭丸等語、於偵查復供稱上開扣案的大麻、甲基安非他命、搖頭丸都是我自己要用的，扣案之毒品均是施用剩下的等語（見偵查卷第10頁、第78頁、第132頁反面）。足見被告業已供明其均係因施用之目的而分別持有上開扣案之第二級毒品。其中被告持有扣案第二級毒品之行為，既為該次施用後所賸餘，應為施用之高度行為所吸收，而其亦因該次施用犯行送觀察勒戒執行，並經檢察官為不起訴處分確定在案，是其持有扣案第二級毒品甲基安非他命行為，自為不起訴處分效力所及，另被告自承有施用扣案之第二級毒品大麻之部分，其尿液檢體送驗後，在大麻類方面，經以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，呈陰性反應（見偵查卷第104頁）。是由被告之尿液檢體檢驗結果，最終雖呈大麻陰性反應，然尿液檢測與受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況，檢測方法、判定閾值等因素有關，被告施用大麻之自白是否與事實相符，原不以尿液檢驗呈上開毒品類之陽性反應為唯一依據，被告既於警詢、偵訊及本院訊問時自白其於驗尿前確有施用大麻之犯行，並有扣案之第二級毒品大麻可作為補強證據，仍堪認定被告於查獲前確有施用第二級毒品大麻之事實（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類題案第26號審查意見、臺灣高等法院108年度上易字第401號判決參照）。是被告上開施用第二級毒品大麻之行為，雖不在檢察官不起訴效力所及範圍內，惟此部分既均屬被告為觀察勒戒執行前所為之施用第二級毒品行為，則其因施用而持有此部分第二級毒品之行為，揆諸前揭說明，自不得另提起刑事追訴，是以檢察官就此部分提起公訴，核屬起訴違背法定程式，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由。

四、綜上所述，公訴意旨所指被告持有第二級毒品犯嫌部分，屬起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第303 條第1 款、第4 款、第307 條，判決如主文。