109年度易字第460號｜刑事：侵占等｜裁判日期：110 年 12 月 15 日

臺灣新北地方法院刑事判決 109年度易字第460號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪正璋選任辯護人蘇志倫律師（兼送達代收人）上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第176 號），本院判決如下：主文洪正璋犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又犯背信罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、洪正璋自民國103年9月1日起至105年6月間止，受香港商唐芯生技有限公司臺灣分公司（下稱唐芯公司）委任，擔任唐芯公司之總經理，綜理該公司所有營運相關事宜，並保管唐芯公司收受、存放營運資金所用之台北富邦商業銀行新莊分行帳號000000000000號帳戶（下稱唐芯公司之台北富邦銀行帳戶）之存摺、印章等物，係受唐芯公司委任處理事務之人，本應盡善良管理人之注意義務，並負忠誠執行業務之責，竟分別為下述行為：㈠緣唐芯公司於103年11月14日與康寶生醫股份有限公司（下稱康寶公司）簽訂合作協議書（下稱本案協議書）合作產銷L-阿拉伯糖（下稱阿拉伯糖）相關商品，並約定包含原物料費在內之生產成本由雙方平均分擔，惟唐芯公司須於生產成本經雙方確認後，於5日內以銀行匯款方式支付其分擔額（即生產成本之50%）予康寶公司，作為唐芯公司確實履行本案協議書與採購單義務，並促使合作商品順利銷售之擔保（下稱本件擔保金）。嗣康寶公司負責該合作專案之承辦人楊素華於103年11月24日以通訊軟體LINE向洪正璋表示，康寶公司無法依生產阿拉伯糖所需原物料（即砂糖）之廠商要求，於出貨當日即以現金付清貨款，故其欲與財務人員商量由唐芯公司先以本件擔保金墊付康寶公司購買砂糖之貨款約新臺幣（下同）230萬元。詎洪正璋明知唐芯公司已於103年11月27日匯款610萬元予康寶公司，作為本件擔保金之一部（唐芯公司另於同年12月31日將其餘擔保金350萬元匯予康寶公司），且康寶公司於103年11月28日即以電匯方式支付英展糖業有限公司（下稱英展公司）購糖款項452,640元（康寶公司其後又陸續於104年1月13日、同年2月3日電匯787,730 元、871,030元予英展公司，因金額過多，英展公司乃於104年2月5日匯還509,600元），康寶公司並未要求唐芯公司代為墊付購糖款項，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，指示其所經營之布蕾派對有限公司（下稱布蕾公司）之不知情員工陳寶鑾於同年12月24日前往台北富邦銀行新莊分行，自唐芯公司上開台北富邦銀行帳戶內提領230萬元，隨即於同日轉存入洪正璋經營之凱瑄有限公司（下稱凱瑄公司）申設之台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內。再於104年1月26日自凱瑄公司前揭帳戶將該230萬元（連同帳戶內其他存款共232萬7千元）轉匯至其名下台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內；復於104年2月25日由其前揭台北富邦銀行帳戶匯款130萬元至其友人呂建慧所有彰化銀行忠孝東路分行帳號00000000000000號帳戶，用以支付其個人投資不動產所需款項；另於104年5月4日，以股東往來名義，自其台北富邦銀行帳戶匯款100萬元至唐芯公司之台北富邦銀行帳戶內。洪正璋即以前述方式，將其業務上持有之唐芯公司所有230萬元款項予以侵占入己。㈡洪正璋明知唐芯公司銷售之阿拉伯糖其成本價約為每公斤1,1 00元，竟意圖損害唐芯公司及為布蕾公司不法之利益，基於背信之犯意，接續自104年5月12日起至105年1月28日止，未經唐芯公司之授權或同意，擅自將唐芯公司所有之阿拉伯糖以明顯低於成本之每公斤850元之價格，出售予其所經營之布蕾公司（銷售時間、數量詳如附表所示），致唐芯公司受有財產上損害。二、案經唐芯公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號、第1253號刑事判決要旨參照）。查證人楊素華、邱顯隆、黃士元、雷祐筑、杜心嵐、陳寶鑾（下稱證人楊素華等6人）於偵查中之證述，均係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文附卷可稽，辯護人雖爭執其證據能力，然並未舉證證明證人楊素華等6人於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，且證人楊素華等6人業經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告洪正璋詰問之機會，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人楊素華等6人於偵查中所為之證述，得為證據。㈡又刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人，因上列四款情事，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得作為證據。又同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院103年度台上字第3344號、第279號刑事判決意旨參照）。查辯護人雖主張證人葉其昌、蕭忠明於偵查中之具結證述，未經對質詰問，不得作為判決之依據，然證人葉其昌、蕭忠明分別自108年10月31日、109年2月3日出境後即未再入境，且經本院於審理時多次傳喚無著，而無法傳喚到庭作證等節，有證人葉其昌、蕭忠明之入出境資料及本院送達證書可考（見本院卷一第193頁、第409頁、第413頁、第453頁、第457 頁，本院卷二第45頁、第49頁），而其等於偵查中之具結證述，查無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾之情，且其等所為陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，是依上開規定，證人葉其昌、蕭忠明於偵查中之證述，自均具有證據能力。㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依前揭規定，認該等證據資料皆有證據能力。㈣末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，均得為證據。二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠事實欄一、㈠部分：訊據被告矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：230萬元是康寶公司要求唐芯公司提供協助，需要我們先備置現金購買砂糖，我就依照公司程序請領這筆款項，但我保險箱內本來就有超過230萬元的現金，是屬於我經營的布蕾公司所有，原本要存入凱瑄公司的帳戶內，基於存提款項的便利性，所以我才指示陳寶鑾從唐芯公司台北富邦銀行帳戶提領230萬元存入凱瑄公司的帳戶，而我保險箱裡原有的230萬元現金就作為康寶公司向台糖購買砂糖的備用款項；我是唐芯公司在台灣的總經理，所有的員工包含會計都是我找的，帳戶也是由我保管的，我如果要侵占，我可以做假帳或假借名目，我每筆支出的錢都是有需求、有報表、有簽核，我沒有任何侵占的意圖云云。經查： ⒈被告於103年12月24日指示不知情之證人陳寶鑾自告訴人名下台北富邦銀行帳戶提領230萬元，並於同日匯入被告經營之凱瑄公司所有台北富邦銀行帳戶內；再於104年1月26日自凱瑄公司上開帳戶將該230萬元（連同帳戶內其他存款共232萬7千元）轉匯至其名下台北富邦銀行帳戶內；復於104年2月25日由其前揭台北富邦銀行帳戶匯款130萬元至其友人呂建慧所有彰化銀行忠孝東路分行帳戶，用以支付其個人投資不動產所需款項；另於104年5月4日，以股東往來名義，自其台北富邦銀行帳戶匯款100萬元至告訴人之台北富邦銀行帳戶內等情，有告訴人之轉帳傳票及存摺內頁影本、台北富邦銀行103年12月24日存摺類存款提存交易憑條、凱瑄公司之台北富邦銀行帳戶交易明細表及存摺存戶內容查詢資料、凱瑄公司基本資料、台北富邦銀行104年1月26日存摺類存款提存交易憑條、被告所有台北富邦銀行帳戶交易明細、呂建慧之彰化銀行帳戶基本資料暨交易明細、台北富邦銀行104年2月25日存摺類存款提存交易憑條、告訴人之總分類帳業主（股東）往來等件附卷可憑（見105年度偵字第34860號卷一【下稱偵卷一】第16至17頁、第113頁，107年度偵續字第176號卷一【下稱偵卷三】第311頁、第519至555頁，107年度偵續字第176號卷二【下稱偵卷四】第121至123頁、第141頁、第99頁、第105至115頁、第129至139頁、第101頁），復為被告所不爭（見本院109年度易字第460號卷一【下稱本院卷一】第60至61頁），是此部分之事實應堪認定。 ⒉被告雖辯稱係因證人楊素華告知康寶公司為生產與告訴人合作產銷之健康砂糖、魔力纖等產品，欲向廠商購置砂糖4365.6公斤，合計約230萬元，惟廠商要求須現金交易，當日付錢、當日給貨，此不符康寶公司之付款流程，證人楊素華乃請求其提供協助，其始自告訴人帳戶提領230萬元備用云云，並提出其與證人楊素華間103年11月24日之LINE對話紀錄為憑（見105年度偵字第34860號卷二【下稱偵卷二】第87至91頁），然查，觀諸上開對話內容，證人楊素華係向被告表示康寶公司無法依生產阿拉伯糖所需原物料（即砂糖）之廠商要求，於出貨當日即以現金付清貨款，故其欲與財務人員商量是否由告訴人先以本件擔保金墊付康寶公司購買砂糖之貨款約230萬元，並未要求告訴人除本件擔保金外，需另行墊支230萬元之購糖款項，況依本案協議書第二條第一項第一、二款約定，合作商品之生產成本包含原物料費在內係由雙方平均分擔（見偵卷一第12頁），告訴人本無負擔全部原物料費用之義務。再參以證人楊素華於103年11月24日向被告反應上述問題後，告訴人隨即於103年11月27日匯款610萬元予康寶公司，作為本件擔保金之一部（告訴人另於同年12月31日將其餘擔保金350萬元匯予康寶公司）；另康寶公司已於103年11月28日以電匯方式支付英展公司購糖款項452,640元（康寶公司其後又陸續於104年1月13日、同年2月3日電匯787,730元、871,030元予英展公司，因金額過多，英展公司乃於104年2月5日匯還509,600元）等情，有康寶公司財務經理雷祐筑於106年4月6日寄發之電子郵件及所附康寶基金說明資料、告訴人與康寶公司會計往來之電子郵件及所附康寶公司支付購糖款項與英展公司之匯款證明、採購單、英展公司開立之統一發票等在卷可佐（見偵卷一第188至191頁，偵卷三第39至47頁），足見康寶公司係自行以現金支付砂糖貨款，而未要求告訴人先代為墊付，被告於偵查中亦坦承證人楊素華之後並未通知其支付購糖款項，康寶公司實際上也未使用到該筆230萬元（見偵卷三第181至182 頁，偵卷四第19頁），且其知悉告訴人有於103年11月27 日、同年12月31日各匯款610萬元、350萬元予康寶公司資為本件擔保金之用，係其按公司流程申請匯出等語（見偵卷四第18頁），則被告明知上情，竟仍以「購砂糖原料105,801.6公斤」為名目（此亦與證人楊素華告知之採購數量4365.6公斤明顯不符），指示不知情之證人陳寶鑾於103年12月24日自告訴人台北富邦銀行帳戶內提領230萬元（見偵卷一第16頁），並於同日轉存入其經營之凱瑄公司申設之台北富邦銀行帳戶內，其後更於104年1月26日至104 年5月4日間，將該230萬元用以支付個人投資不動產所需及貸與告訴人之款項，顯係自居為上開230萬元所有人之地位，任意支配、處分其業務上持有之物，其主觀上有易持有為所有之意思，灼然甚明。 ⒊被告另以其辦公室保險箱內本即有約500萬元之現金，故其從中撥出230萬元以牛皮紙袋包裝，並在紙袋上註記「唐芯公司購置砂糖預備金230萬元」，而放置在保險箱內備用云云置辯（見本院109年度審易字第622號卷第151頁），惟若被告確有原封不動保留該230萬元款項以備購糖之需，則其於告訴人及康寶公司結束合作時，理應將該筆款項一次全數返還告訴人，然被告卻係分次於104年8月13日、同年月25日各償還告訴人70萬元、160萬元，有告訴人台北富邦銀行帳戶之存摺內頁交易明細資料、台北富邦銀行存摺類存款存入憑條各1紙可佐（見偵卷一第26頁、第192頁），是被告所經營之布蕾公司保險箱於103年11月24 日是否確存有該230萬元現金，顯屬有疑。復參諸被告於105年12月9日刑事答辯理由㈠狀陳稱：「因台糖出售砂糖係以現金交易，被告乃依據上開合作協議書、經銷合約所訂『應收應付帳款之收付』條款，應先行代墊康寶公司向台糖公司採購砂糖之現金款，遂先支領現金230萬元，…被告係因應各次砂糖交易而支付現金價款予台糖公司，至完全不再生產之8月，完成結算後立即將餘額70萬元匯還予告訴人唐芯公司。」（見偵卷一第76頁反面）」；於105年12 月13日第一次偵訊時供稱：當時我支領230萬，代工時間是104年2月到7月，直到7月才完成生產，到了不生產的8 月份，我就將70萬元還給公司云云（見偵卷一第71頁反面）；於105年12月23日刑事答辯理由㈡狀又稱：「因為採購砂糖係以現金結帳，有頻繁支出現金之必要性，被告因應業務之需求及履行合約之條款，先向告訴人支領生產計劃所需之230萬元，逐次陸續給付，直到不生產時立刻全數返還，實無任何挪用之舉」（見偵卷一第138頁反面）；另被告在告訴人對其提起之民事損害賠償訴訟中（本院106年度訴字第4203號）於106年9月19日所提答辯理由㈠狀及 106年12月7日提出之民事答辯理由㈡狀，就其自告訴人台北富邦銀行帳戶內提領上開230萬元之緣由及資金流向亦為相同之答辯（見偵卷四第73至74頁、第86頁）；於107 年1月25日檢察事務官詢問時，被告仍辯稱該230萬元累積支出160萬元用以購買砂糖原料云云（見偵卷二第18頁反面），迄至本案發回續行偵查，被告於107年6月12日檢察官訊問時，方改稱其領取該230萬元後係放在公司保險箱，且其後來已將該230萬元返還公司云云（見偵卷三第53 至54頁），故被告歷經1年多之偵查及民事訴訟程序，從未提及其有將提領之230萬元放在保險箱內，更數度宣稱已自該230萬元中陸續支出160萬元用於購買砂糖，則被告於107年6月12日後之偵查及本院審理程序始改稱其保險箱內原即有230萬元之現金云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。至證人楊素華於110年2月17日本院審理時雖證稱：我們當時生產工廠在台中，我們直接跟台糖配合的經銷商採購，他們都是用付現的，只能先付款，之後他們才會在指定日期出貨給我們；但我們公司沒有付現這個選項，因生產、交貨急迫，一開始我分兩部分處理，公司的部分一樣請公司協調付現，再來我問被告萬一我真的要付現買糖時，他能幫我備230萬元嗎？被告說可以幫我處理，3天內他就以電話告訴我這230萬元有先幫我準備好了，放在他們公司保險箱；後來被告沒有匯這筆錢到我們公司，到正式要買糖時，我們公司可能覺得又要借又要還很麻煩，有答應我會幫我付這筆現金，所以這230萬元我就沒有跟唐芯公司借，事後被告有問我這230萬元還要用嗎？我跟他說我還不確定後面會不會有其他變動，才剛開始生產而已，不確定這個錢還用不用得到；被告問我時公司已經確定可以付現云云（見本院卷一第239至242頁、第247頁、第256頁），然證人楊素華於106年2月16日偵查中具結證述：103年2月至7月間康寶公司與唐芯公司臺灣分公司有合作生產阿拉伯糖跟砂糖的混合產品及瘦身商品，該合作案是由我計畫跟執行，當時我有向被告表示預估款是230萬元，230萬元是唐芯公司台灣分公司要準備的，如果我們隨時要買原料，他們要匯款進來；生產時間是104年年初至7月結束，該段時間一直用到錢；到104年7月結束前，隨時都有可能用到這筆230萬去買糖的原料云云（見偵卷一第161至162頁）；於107年3月22日告訴人對被告提起之民事訴訟審理中則結稱：我忘記被告有無匯230萬元，因為我們的帳都是直接匯到會計部門，我沒有任何會計進出的紀錄，但請被告先備這個錢是我當初跟他協調的，後來由康寶公司先付款買糖，買糖都是用當天期貨買，這部分要先付款才有糖進來；我之後還是向康寶公司請款購糖，糖款是用康寶公司的錢，或是用康寶與原告公司（即告訴人）的保證金我不清楚；當時發現我們公司無法先付現，我先跟被告討論此事，但同時公司內部有協調是否由我們公司正常付款；我請被告先準備這筆錢，但被告有無匯款、我有無正式通知被告匯款我都不記得；迄今我均無法確認被告是否有把230萬元提供出來作為買糖之用云云（見偵卷三第26至32頁），是證人楊素華於距離案發時間較近之106年2月16日、107年3月22日作證時，不僅隻字未提被告曾告知其已提領230萬元放在保險箱內，且無法確認被告有無將該230萬元匯予康寶公司或提出予康寶公司用以購糖，及其有無通知被告匯款支付糖款等節，卻於事隔7年有餘後，於本案審理時突然憶起被告有向其提及該230萬元已備妥放在公司之保險箱內，且被告事後有詢問其是否仍需該筆款項云云，顯然悖於常情。況依證人楊素華於110 年2月17日本院審理時之證言，被告係於上開對話（103年11月24日）後3日內，即以電話告知其已提領230萬元放在保險箱內，惟被告實際上自告訴人台北富邦銀行帳戶內提領230萬元之時間為103年12月24日，亦與證人楊素華所述時點不符，且彼時康寶公司既已同意付現買糖，告訴人依本案協議書之約定復無代墊購糖款項之義務，證人楊素華何以在此情形下，仍要求被告須保留230萬元之資金不得動用？而被告身為告訴人之總經理，又為何會同意此等顯然不利於告訴人之要求，將該等非僅數萬元或數十萬元、而係高達數百萬元之款項就此閒置在保險箱內長達8個月之久？核與常情有違。故實難以證人楊素華上開本院審理時之證述，而為有利於被告之認定。 ⒋另被告固提出布蕾公司所有台北富邦銀行帳戶之存摺往來明細（見本院卷一第333至335頁），主張被告在布蕾公司辦公室內之保險箱每月至少有數百萬元之現金，可證被告資金豐沛，根本無侵占告訴人款項之動機及必要云云，惟該帳戶係布蕾公司之帳戶，並非被告之個人帳戶，該帳戶內之資金係供布蕾公司營運使用，非被告所能私自處分，本即無法以布蕾公司帳戶內之餘額多寡證明被告之資力深淺，且上開資料所顯示者係105年2月至3月布蕾公司帳戶內資金之進出情形，無從回溯推論於案發期間（即103年12月24日）該帳戶內隨時有3、4百萬元之存款。再被告縱於104年5月至7月間、105年4月間有借款與告訴人（見本院109年度審易字第622號卷第227至237頁），亦與被告於103年12月24日自告訴人台北富邦銀行帳戶內提領上開230萬元時主觀上有無侵占之故意無涉。從而，被告前揭主張及舉證，均不足執為有利於被告之論據。㈡事實欄一、㈡部分：被告否認有事實欄一、㈡所載之背信犯行，並以：唐芯公司銷售給布蕾公司的阿拉伯糖的價格並沒有低於市價，而且唐芯公司的成本價也非每公斤1,000 元，應該只有5 、6 百元；此外，唐芯公司銷售與布蕾公司的價格都有提呈報表回報給香港總公司云云置辯。經查： ⒈被告有於附表編號1至12所載之時間（即104年5月12日至10 5年1月28日間，下稱本案期間），將告訴人所銷售之阿拉伯糖以每公斤850元之價格販售予其所經營之布蕾公司乙情，為被告所不爭（見本院卷一第61頁），且有告訴人之客戶交易明細分析、告訴人開立與布蕾公司之統一發票等可佐（見偵卷一第43至49頁），是上情應可採信為真。 ⒉又被告雖主張依告訴人購買阿拉伯糖之進口報單所示，告訴人進口阿拉伯糖之成本為每公斤598.791元，而被告經營之布蕾公司向告訴人購買阿拉伯糖之價格為每公斤850 元，其餘經銷商購買之價格則為每公斤950元至1,100元，均無告訴人所指摘低於成本價造成告訴人財產損害之情云云。然查，證人即唐芯公司香港總公司之財務長葉其昌於偵查中證述：阿拉伯糖的進價固定1公斤是200元人民幣，廈門（即唐傳生物科技【廈門】有限公司，下稱唐傳公司）賣給唐芯公司1噸20萬，如果再加上關稅、運輸運用，台灣唐芯公司的成本價大概是新臺幣1,137元；一開始我不知道台灣唐芯公司賣給布蕾公司多少錢，直到查帳之後才發現是賣1公斤新臺幣850元（見偵卷一第180至181頁）；於民事訴訟審理時結稱：原告（即本案告訴人）向唐傳廈門公司購買阿拉伯糖的每公斤單價約32美元，與進口報單上記載每公斤18美元不符，是因被告打電話跟我說，為了節省稅金及一些費用，所以在報單上打低一些的金額（見偵卷四第165至166頁）等語。證人即唐芯公司香港總公司之實際負責人蕭忠明於偵查中及本院審理時亦證述：臺灣分公司進口糖的價格是1噸20萬人民幣等語（見偵卷三第279頁）；證人即告訴人之執行副總邱顯隆於偵查中則證述：我比較有印象的是阿拉伯糖原料的部分，當時阿拉伯糖我們進口成本價是1公斤1,137元；於本院審理時結稱：告訴人向廈門工廠進口阿拉伯糖的成本是1公噸20萬元人民幣；折合新臺幣約（1公斤）1,000元，加上關稅、運費等一些成本大約1,137元等語（見偵卷一第173頁，本院卷一第260頁、第270頁）。是證人葉其昌、蕭忠明、邱顯隆就告訴人向唐傳公司進口阿拉伯糖之價格為公噸20萬元元人民幣乙節，證述一致，再佐以告訴人於103年11月25 日向唐傳公司進口8,000公斤之阿拉伯糖時，其購入價格為每公斤美金32.68元，依當時匯率換算每公斤直接購買成本為新臺幣1,099元。告訴人嗣於104年12月13日再次向唐傳公司進口2,000公斤之阿拉伯糖，購入價格同為每公斤美金32.68元，依當時匯除率換算每公斤直接購買成本為新臺幣1,110元，此有進口報單、唐傳公司開立之發票及告訴人之匯出匯款收件證明可稽（見本院卷一第77至91頁），足見告訴人向唐傳公司購買阿拉伯糖實際匯款支付之金額確實高於進口報單上所載之金額。是被告辯稱告訴人進口阿拉伯糖之成本每公斤僅598.791元云云，即難憑採。又被告固提出布蕾公司另向新糖城科研企業股份有限公司（下稱新糖城公司）購買阿拉伯糖之應收帳款明細表影本11張、銷貨單、樣出單、出貨單、對帳單影本各1張（見本院卷一第303至331頁），據此主張其自105年起至109年12月止均係以1公斤640元之價格向新糖城公司購買阿拉伯糖，此價格與告訴人向唐傳公司購糖之進口報單所顯示之價格相近，完全吻合斯時之市場行情云云，惟告訴人於本案期間內出售予布蕾公司之阿拉伯糖係向唐傳公司進口，而非來自新糖城公司，且告訴人實際支付唐傳公司之價金高於進口報單上所載之金額一情，業如前述，是被告此部分之主張，同不足採。 ⒊再者，告訴人於本案期間內銷售予所有客戶（含布蕾公司在內）之阿拉伯糖總量為534公斤，銷售（含稅）金額總計579,800元乙節，有告訴人之客戶交易明細分析、產品別交易明細表、應收帳款明細表、告訴人開立之統一發票為證（見偵卷一第27至28頁，本院卷一第97至99頁），扣除告訴人出售予布蕾公司之數量及金額，告訴人銷售予其他客戶之阿拉伯糖平均每公斤價格為1,140元（579,800元－850元100公斤/【534－100】公斤＝1,140，小數點以下四捨五入），而被告既係受告訴人委任擔任總經理之職務，綜理該公司所有營運相關事宜，對告訴人向唐傳公司向唐傳公司進口阿拉伯糖之實際成本及銷售予各經銷商之價格，應知之甚詳，竟於本案期間內，以明顯低於告訴人進口成本（每公斤約1,100元）及銷售予其他客戶之平均單價（每公斤1,140元）之價格即每公斤850元，販售如附表所示數量之阿拉伯糖予其自己經營之布蕾公司，顯然損及告訴人之利益，故被告辯稱其並未造成告訴人財產上之損害云云，即難憑採。 ⒋被告另辯以：伊出售阿拉伯糖與各經銷商及布蕾公司均有按日、週及月，以電子郵件寄送日報表、週報表、月報表及損益表予告訴人香港總公司財務長葉其昌、廈門財務經理、邱顯隆副總及董事長蕭忠明等人，並無任何人表示異議，足證告訴人香港總公司在被告任職期間均同意上開銷售價格云云。然查，證人葉其昌於民事訴訟審理時證稱：我是104年8月查帳時才發現被告低價出售阿拉伯糖予布蕾公司，之前我不記得他有無發銷售統計表的電郵給我（見偵卷四第164頁）。證人即告訴人之執行副總邱顯隆於偵查中證述：被告向我們公司採購阿拉伯糖的進價是1公斤800元，當時只有傳原料一批的銷售金額給我，沒有傳銷售對象，我以為他是要做市場推廣，才會用那麼低的價格推廣銷售，結果一查發現他是賣給自己（經營）的布蕾公司；被告曾說我拜託他繼續賣阿拉伯糖原料給布蕾公司，但我當時是同意他在市場銷售推廣，價格要經過我同意，並沒有說把阿拉伯糖以低於成本價的價格賣給布蕾公司，且被告量也不大，竟然可以取得比經銷商更低的價格；杜心嵐證稱她有轉寄日報表、週報表、月報表給總公司，但因為當時傳的報表都只有金額，沒有詳細銷售對象的明細，所以我們根本不知道被告以低於市場的價格出售阿拉伯糖等物給布蕾公司，也沒有同意他這樣做，是事後財務長來台灣查帳才發現這件事（見偵卷一第173至174頁）；於本院審理時結稱：被告跟我提過他想要做市場推廣，但我不知道他是要賣給自己經營的布蕾公司等語（見本院卷一第262至263頁）。證人即告訴人會計杜心嵐於106年2月17日偵查中證述：我從未跟廈門那邊總公司的人員聯絡過，也沒有寄e-mail給董事長、財務長、財務經理等人；被證26的電子郵件（見偵卷一第146頁，內容為告訴人之銷售統計表）是我寄給被告，再由被告轉寄給我們副總，副總當時人在廈門任職；我們工作上不會去接觸副總，只會對被告；我會傳報表、收支狀況表給財務經理，但是不會傳送銷售予布蕾派對公司的明細給財務經理；我任職會計時告訴人的日報表、週報表及月報表是我做的，上開報表的內容包含收入、支出的總金額各是多少，不會有銷售給個別公司的明細（見偵卷一第166頁）；於106年6月9日偵訊時證稱：被告傳送給我跟財務經理的報表，都沒有他販售給布蕾公司的銷售金額和明細（見偵卷一第214頁）；於本院審理時結稱：我自103年10月起任職告訴人公司至今，在被告擔任告訴人總經理期間，我是負責文書收發、銷售；告訴人104年5、6月的銷售統計表是我製作的，被告有請我將銷售統計表以電子郵件寄送給告訴人香港總公司的財務長跟財務經理；偵卷一第146頁電子郵件（即被證26 ）有提及「唐芯生技心嵐工作報表」，夾帶的附件則為「唐芯銷售統計」，該統計表是我做的，銷售明細表會載明銷售對象的名稱，但不是這一份，會有一份有載明銷售對象的，一份沒有的，我做的沒有銷售對象；電腦系統會做有名稱的，有名稱的不需要寄給財務長或是財務經理；銷售統計表做出來要呈給被告及當時的銷售行銷經理；我會將日報表及週報表交給經理及財務經理，月報表就是前述的銷售（統計表）；我寄出的日報表、週報表、月報表等上面都不會有銷售給個別公司的明細等語（見本院院一第378至384頁），且被告提出之告訴人104年5、6月份之之銷售統計表，及寄送日報、週報、月報表、資產負債表與損益表予告訴人香港總公司財務長、財務經理等人之電子郵件亦不見或無法證明確有記載告訴人於本案期間內銷售阿拉伯糖之對象之具體名稱（見本院109年度審易字第622號卷第249至255頁、第259至269頁），是被告縱有寄送上開報表予證人葉其昌、邱顯隆、蕭忠明等人，亦無從證明被告有獲得告訴人之同意或授權，得以低於成本之價格出售阿拉伯糖予布蕾公司。 ⒌被告再以：伊係為幫助告訴人行銷及紓解告訴人之庫存壓力，始以低於其他經銷商之價格將阿拉伯糖販售予布蕾公司云云置辯。惟證人葉其昌於民事訴訟審理時證稱：唐芯公司香港總公司有制定提供阿拉伯糖測試樣品給經銷商或公關使用的制度，是看客戶的情況，但量不會多，約250 克至500克左右，且必須提出申請等語（見偵卷四第166頁）。證人即唐芯公司香港總公司之實際負責人蕭忠明於偵查中亦證述：被告有跟我說要將公司的糖賣到布蕾公司，他說布蕾公司做網路行銷，可幫公司宣傳，但沒說他以多少價格賣給布蕾公司，也未提到公司糖的庫存比較多，怕過期，所以需要先賣給布蕾公司，減少倉庫的壓力；我絕對沒有向被告表示希望他將產品盡快處理，他只有說是為了宣傳；沒人跟我報告過庫存的糖有期限快到的情形；被告不曾跟我商談可否用比較低的價格賣（阿拉伯糖）給布蕾公司，他還標榜他跟別人買的是一樣，因他在我這邊有領薪水等語（見偵卷三第277至279頁、第281頁），是被告所辯係為幫助告訴人行銷與消耗庫存一說，即難逕信屬實，且依被告所提告訴人庫存表之阿拉伯糖數量（見本院109年度審易字第622號卷第257頁），亦無從認定上述產品有明顯庫存壓力。又被告若係為消耗庫存，理應在阿拉伯糖之保存期限將屆之時，集中大量購買，然被告以布蕾公司之名義向告訴人購買阿拉伯糖之時間係分散於104年5月、104年10月、104年11月、104年12月、105年1月，且除104年5月12日、同年10月21日外，各次均係零星、小額（1公斤至6公斤）購買，實難認其所為係為解決告訴人之庫存壓力。至被告雖以布蕾公司既可向新糖城公司以每公斤640元之價格購入阿拉伯糖，則布蕾公司根本欠缺以1公斤850元之價格向告訴人購買阿拉伯糖之必要，足徵被告係為幫告訴人行銷及消耗庫存，始會主導布蕾公司向告訴人購買阿拉伯糖云云。然布蕾公司向新糖城公司購買阿拉伯糖之時間係於104年9月間至109年4月間（見本院卷一第303至331頁），與其向告訴人採購阿拉伯糖之時間並不一致，且告訴人與新糖城公司銷售之阿拉伯糖之廠牌、商標、專利、純度及生產工藝均不相同，兩者自無法相提並論。況即使布蕾公司於本案期間內，另有向其他廠商以低於每公斤850元之價格購買阿拉伯糖，此與告訴人銷售之阿拉伯糖在該段期間內有無庫存壓力、告訴人是否同意或授權被告基於行銷之目的以每公斤850元之價格出售阿拉伯糖與布蕾公司，純屬二事。從而，被告上開所辯，核屬無據。㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪予認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：㈠罪名與間接正犯之說明：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號刑事判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日經修正公布，並於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元3,000元（經折算為新臺幣後為90,000元）修正為新臺幣90,000元，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（公訴意旨認係犯修正前該條項之罪，容有未洽）；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告利用不知情之員工陳寶鑾遂行如事實欄一、㈠所載之之業務侵占犯行，為間接正犯。㈡罪數：被告就事實欄一、㈡所為，主觀上係基於同一犯罪計畫及目的，對告訴人本於單一犯意接續實施背信之犯行，且係於密切接近之時間為之，依一般社會健全觀念，難以強行區隔，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。再被告就事實欄一、㈠㈡所載犯行，犯罪時間相隔4月至1年1月有餘，難認係於密切接近之時間內為之，且犯罪情節互異，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係以一接續行為觸犯業務侵占及背信二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，尚有誤會。㈢量刑及定應執行刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其身為告訴人之總經理，為統籌財務業務上之人，竟利用職務之便將告訴人所有之財物侵占入己；又其本應為告訴人謀取利益，不得違背任務，卻以低於成本之價格將告訴人銷售之阿拉伯糖出售予自己經營之布蕾派對公司，致生損害於告訴人，所為均不足取；兼衡其各次犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間長短、侵占款項金額多寡、造成告訴人損害之程度，暨其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷二第118 頁），及其犯後雖否認犯行，然業已於104 年8 月13日、同年月25日分次償還告訴人70萬元、160 萬元，及依民事確定判決賠償告訴人15,000元（見偵卷一第26頁、第192 頁，本院卷二第147 至153 頁），併參酌告訴人之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯背信罪部分，諭知易科罰金之折算標準(被告所犯得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第50條之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知)，以示處罰。四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又按刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號刑事判決意旨參照）。另宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。查被告所侵占之款項230萬元，固屬其因本案業務侵占犯罪所得之物，惟被告業於104年8月13日、同年月25日分次償還告訴人70萬元、160萬元，已足達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。至被告為布蕾公司所圖得之不法利益數額，觀諸告訴人在本案期間內銷售阿拉伯糖之對象及每公斤之單價計有李志樺（1,000元）、穗榮包裝實業公司（1,300元）、大富生物科技有限公司（1,250元）、新新糖行（1,100元）、茶水印有限公司（1,100元、1,115元）、豐世紀股份有限公司（1,200元）、新和食品股份有限公司（1,150元、1,100元）、伯享生技股份有限公司（1,200元、1,250 元）、立川蜆精生技股份有限公司（1,200元）、建裕有限公司（1,250元）、康寶生醫股份有限公司（1,300元）、森泉食品工業（950元）、寰宇生技股份有限公司（1,300元）等情，有告訴人之客戶交易明細分析、產品別交易明細表、應收帳款明細表、告訴人開立之統一發票可佐（見偵卷一第27至28頁，本院卷一第97至99頁），可見告訴人銷售予各經銷商（除布蕾公司外）之最低售價為每公斤950元，依最有利於被告之方式計算，被告於本案為布蕾公司圖得之不法利益應為10,000元（【950－850】元100公斤＝10,000元），而被告業於108年4月1日依民事確定判決賠償告訴人15,000元乙節，有臺灣高等法院107年度上易字第761號民事判決、告訴人民事案件之訴訟代理人出具之債權計算書、告訴人帳戶資料、台北富邦銀行存入存根各1份足參（見本院卷二第147至153頁），應認已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予諭知沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官楊凱真偵查起訴，由檢察官蔣政寬、顏汝羽到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　 110　　年　　12　　月　　15　　日刑事第七庭審判長法　官彭全曄法官白承育法官劉思吟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖俐婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號銷售時間數量 1 104年05月12日 30公斤 2 104年10月07日 5公斤 3 104年10月20日 1公斤 4 104年10月21日 25公斤 5 104年10月27日 6公斤 6 104年11月4日 3公斤 7 104年11月19日 2公斤 8 104年12月02日 6公斤 9 104年12月08日 6公斤 10 104年12月09日 6公斤 11 104年12月11日 4公斤 12 105年01月28日 6公斤合計 100 公斤

臺灣新北地方法院109年度易字第460號

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