臺灣新北地方法院109年度簡上字第186號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第186號

上訴人

即被告

王志強

　　　　　　趙志勇

上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國108 年11月6 日108 年度簡字第6461號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第15007 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告池國璋、鄭翔駿、鄭鈺豪、蔡泉乾（上開4 人均經一審刑事簡易判決判處共同犯圖利聚眾賭博罪確定）、王志強與趙志勇共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博等犯意聯絡，於民國107 年11月、12月間起，以附表所示具管理權限之帳號與密碼，登入「金財神」及「風雲」電腦簽賭網站，並開立或傳送如附表所示之子帳號與他人後，分別依該等網站刊載之臺灣職業棒球、美國職業棒球MLB 、美國NBA 職業籃球與國外足球、冰球等比賽場次之賠率及讓分等規則，以每注新臺幣（下同）1,000 元之金額，與蔡明洪、林金課、李信賢與許原億等不特定賭客（上開賭客4 人均經一審刑事簡易判決判處犯賭博罪確定）收取下注款項對賭金錢。若該等賭客押中賽事者，則可依下注金額之賠率贏得賭金；若未押中賽事者，賭資即依據附表所示比例歸屬被告池國璋、鄭翔駿、鄭鈺豪、蔡泉乾、王志強與趙志勇及其等之上游賭博代理商所有，以此方式聚眾賭博財物，並逐週或按月以面交現金之方式與上游代理商及下游賭客結算輸贏之賭金，被告鄭翔駿並曾以其子鄭鈺豪名下聯邦銀行帳號000000000000號帳戶向部分下游賭客收取賭金。因認被告王志強及趙志勇涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌及第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，法院即應予被告無罪之諭知（最高法院102年度台上字第3128號、105 年度台上字第423 號刑事判決意旨參照）。

三、聲請意旨認被告王志強及趙志勇涉有前揭賭博罪及意圖營利供給賭博場所等犯行，無非係以被告池國璋、鄭翔駿、鄭鈺豪、蔡泉乾、王志強、趙志勇、蔡明洪、林金課、李信賢與許原億於警詢及偵查中之自白與供詞、證人許建國於偵查中之證詞、被告鄭鈺豪名下聯邦銀行帳號000000000000號帳戶基本資料及交易明細及扣案物、手機翻拍照片、電腦簽賭網站畫面翻拍畫面照片等為其主要論據。

四、訊據被告王志強否認有何賭博及意圖營利供給賭博場所等犯行，辯稱我只是告訴朋友說鄭翔駿有在網路上做賭博等語。被告趙志勇固坦承有在金財神網站上簽賭，惟否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱附表帳號密碼都是自己在使用，是為了要換手氣，才叫鄭翔駿另外開其他帳號給我用等語。經查：

㈠被告2人被訴犯賭博罪部分：

⒈查被告趙志勇於本院準備程序及審理時均坦承有在金財神網站上簽賭（見本院簡上卷第95、165 頁），核與證人即共同被告鄭翔駿於本院審理時證稱被告趙志勇是簽賭的賭客等語相符（見本院簡上卷第153 頁），且有金財神網站「勇哥」帳號下注情形等網頁翻拍照片在卷可稽（見偵卷第36頁），是被告趙志勇之自白與事實相符，其確有於金財神網站上簽賭，應堪認定。

⒉被告王志強雖否認有在金財神網站上簽賭，然查證人鄭翔駿於警詢時供稱，「金財神」簽賭網站的子帳號「ja22」是綽號「乾董」之人分給綽號「強」之男子使用，「ja24」是「強」使用的等語，並指認綽號「強」及「乾董」之男子即被告王志強與共同被告蔡泉乾（見偵卷第16-31 頁）。且證人即共同被告蔡泉乾於警詢時亦稱王志強與我共同使用帳號「ja22」等語（見偵卷第61頁）。又證人鄭翔駿於偵查時亦稱，我開帳號給被告王志強，不過他說那是他自己下的，實際狀況我不知道，他下面應該有開會員，但他跟我說那是他自己寫的，被告王志強下面會員輸贏，我佔4 成，他佔6 成，他佔大部分，因為他可能都是自己玩，所以跟我輸贏4 成等語（見偵卷第286 頁反面）。是證人鄭翔駿警詢及偵查中之證詞與證人蔡泉乾之證詞互核相符，且對照卷內電腦簽賭網站畫面翻拍畫面照片顯示「ja24」旗下帳號確有下注情形，及Line對話紀錄翻拍照片顯示被告王志強與證人鄭翔駿間通訊軟體對話中有「有空麻煩回電」、「我有一些帳看不清楚」等語（見偵卷第42頁、第14頁），是被告王志強有使用「金財神」簽賭網站子帳號「ja22」（與蔡泉乾共用）、「ja24」簽賭，應可認定。雖證人鄭翔駿於本院審理時改稱，被告王志強網路的東西他看不懂，他只是單純介紹會員給我等語（見本院簡上卷第154 頁）。然證人鄭翔駿於本院審理中之證詞與先前之證詞矛盾，亦與證人蔡泉乾之證詞不符，已難認可採。況其於審理中就檢察官詢問其與被告王志強之上開通訊軟體對話內容有無跟「金財神」有關等不利被告王志強之問題，均稱忘記了，而無從具體說明若被告王志強無簽賭，僅係介紹賭客，何以會有上開對話等情（見本院簡上卷第148 、149 頁），是證人鄭翔駿審理中之證詞應係為袒護被告王志強所為，並不可採。從而，被告王志強及趙志勇均有在金財神網站上簽賭，應堪認定。

⒊惟按刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條（不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件）處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，有最高法院107 年度台非字第174 號刑事判決可資參照。查證人鄭翔駿於本院審理中證稱，金財神簽賭網站是我跟共同被告池國璋拿帳號，就可以經由我的帳號開下線出去，會員要有帳號密碼才能操作賭盤等語（見本院簡上卷第154 、155 頁）。是由證人鄭翔駿上開證詞可知，於金財神簽賭網站簽賭具有一定之封閉性，僅有私下取得帳號密碼之人才能上網簽賭，其他民眾若無帳號密碼，應無從知悉被告王志強及趙志勇有在金財神網站上與人對賭等情，是參照上開最高法院判決，即難認被告王志強及趙志勇係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪。

㈡被告2 人被訴犯意圖營利供給賭博場所罪及原審認定亦犯意圖營利聚眾賭博罪部分：

⒈按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266 條第1 項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果意旨參照）。

⒉查證人鄭翔駿於本院審理時證稱，被告王志強沒有因為幫我轉傳密碼給別人上網簽賭而獲利，我本身也沒有給他，王志強介紹的賭客是一週結算一次，我會麻煩被告王志強跟他們說要多少錢，然後他們禮拜一拿給我兒子鄭鈺豪，王志強只是幫我轉達賭客要給我多少錢，或我要給他們多少錢等語。另就被告趙志勇部分，證人鄭翔駿於本院審理時證稱，簽賭網站上暱稱「勇哥」下面的帳號是趙志勇跟我說要換手氣，我開給趙志勇使用，我不知道趙志勇有無因為取得帳號密碼轉傳給別人下去賭而獲利，但我認為應該沒有，因為大部分我知道的都是趙志勇自己在賭，趙志勇匯錢給我是因為互助會的會錢等語（見本院簡上卷第154-159 頁）。上開證詞與證人鄭翔駿於偵查中證稱，找了三重的蔡泉乾作為下游代理，其他沒有了等語相符（見偵卷第286 頁反面），此亦與被告王志強辯稱只是告訴朋友說鄭翔駿有在網路上做賭博，及被告趙志勇辯稱是為了要換手氣，才叫鄭翔駿另外開其他帳號給我用等語相符（見本院簡上卷第166 、167 頁）。是被告2 人所辯其等並無意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，已難謂全無可採。

⒊又證人鄭翔駿於本院審理時亦證稱，金財神網站雖有大股東、股東、總代理、代理及會員等5 個階層，然該階層之區分有時只是為了方便觀看，因此代理旗下會員實際上也可能都是同一個人為了換手氣所開，且沒有特別規定所謂的抽頭，要看代理個人要不要賺等語（見本院簡上卷第154 、155 頁）。由上開證詞可知，代理商與會員之區分，可能僅係鄭翔駿為觀看或管理聯絡方便而設，不必然表示代理商帳號下有其他會員，使用該代理商帳號者即有營利之意圖。是被告王志強與證人鄭翔駿間通訊軟體對話中縱有「我有一些帳看不清楚」等語，又卷內簽賭網站翻拍照片雖可證明「ja24」旗下帳號確有下注情形（見偵卷第14頁及第42頁），然至多僅能證明被告王志強主觀上有幫助其他賭客上網簽賭之故意（基於幫助犯之從屬性，亦不構成犯罪），尚無從因此得以證明被告王志強主觀上有營利之意圖或有藉此與鄭翔駿共同營利或幫助其營利之主觀認知，亦無法證明被告王志強究係藉由自己簽賭獲利，或係從介紹賭客或傳達訊息給賭客因而獲取利益。又附表編號6 被告趙志勇旗下雖有開立多個帳號供暱稱「老闆娘」等人下注之情形（見偵卷第36頁），然此亦無法證明被告趙志勇即為證人鄭翔駿之下游代理商，亦無從證明被告趙志勇主觀上有營利之意圖，或與鄭翔駿共同營利或幫助其營利之意圖。又卷內Line對話紀錄中雖有被告趙志勇匯款至證人鄭翔駿提供之戶頭之郵政跨行匯款申請書（見偵卷第104 頁），然匯款之原因、目的多端，縱然不是如被告趙志勇及證人鄭翔駿所證稱匯款係互助會之會錢，然亦難以證明此匯款究竟是被告趙志勇自己賭博輸贏之結算，還是因「提供賭博場所」、「聚眾賭博」而獲有直接對價。

⒋從而，由卷內證據無從證明被告2 人有藉由供給賭博場所或聚眾賭博因而獲取直接對價之營利意圖，自不能僅因證人鄭翔駿於警詢片面指述被告王志強的下游如果下注1 萬元，他輸贏9000元，剩下的我來輸贏等語，或被告趙志勇有多個下層帳號等不合理情形，即認為被告2 人有與證人鄭翔駿共同（或幫助）意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博。

五、綜上所述，本案被告2 人雖有於金財神網站簽賭下注，然並非是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪。此外缺乏積極證據證明被告2 人有何意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博犯行。準此，既然缺乏足夠之積極證據認定被告有聲請簡易判決意旨所指犯行，本諸罪疑唯有利於行為人原則，仍應予被告2 人無罪之諭知。是被告2 人上訴均屬有理由，應由本院撤銷改判，為被告2 人無罪之諭知。

六、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，且法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第3項、第452 條分別定有明文。本案被告2 人被訴賭博案件，因不能證明被告2 人犯罪，應諭知無罪之判決，已如前述。原審未適用通常程序審理，逕以簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序即有瑕疵；為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審理後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審之無罪判決。當事人如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第451 之1 第4 項但書、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴建如聲請簡易判決處刑，檢察官陳怡廷到庭執行公訴。