臺灣新北地方法院109年度簡上字第746號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第746號

上訴人

即被告

莊國瑛

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國109 年7 月14日本院109 年度簡字第4046號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字第2498號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109 年1 月20日19時許，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月22日5 時5 分許，在新北市○○區○○路000 ○0 號前，因另案通緝遭警逮捕，並經其同意為警採尿送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年台上字第3826號判決意旨可供參照）。

三、次按，109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年台上字第3826號判決意旨可供參照）。職此，法院自不宜逕依前揭同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定以補正訴訟條件。訴訟條件已有欠缺，依前揭同條例第35條之1 第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒，檢察官對被告未經觀察勒戒逕行提起公訴，應認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為不受理之判決，始為適法（最高法院103 年度台上字第3183號判決、103 年度台非字第187 號判決意旨參照）。

四、經查，原審判決以被告犯施用第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告前曾因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4093號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月17日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3193號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開不起訴處分書各1 份在卷可憑。準此，本件被告上開施用第二級毒品行為之時間為109年1月20日19時許，距其前最近一次犯該罪，經依上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年，是參諸上揭說明，自應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官雖依修正前毒品條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然其起訴後，因法律修正之情事變更，已不得刑事追訴，致欠缺訴追條件，本院亦無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，逕為諭知被告有罪之實體判決，自有未合。本件被告就原審判決提起上訴，請求從輕量刑，就此雖未指摘，惟原判決既有上開可議之處，爰不經言詞辯論，由本院逕依通常程序，將原判決撤銷，改諭知被告本件公訴不受理之第一審判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第452 條、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官蔣政寬到庭執行職務。