臺灣新北地方法院109年度訴字第659號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 12 日
• 法官: 許必奇、胡修辰、劉芳菁
• 被告: 謝長恩、呂政憲

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第659號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　謝長恩

選任辯護人　劉欣怡律師（法律扶助基金會指派律師）
被　　　告　呂政憲

指定辯護人　本院公設辯護人蔡承翰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第37063 號、108 年度毒偵字第6754號、109 年度毒偵字第1299號），本院判決如下：
主 文
謝長恩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒
收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳佰壹拾參點零壹玖零公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號000000000
0號SIM 卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑玖年。其餘被訴施用
毒品部分公訴不受理。
呂政憲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒
收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳佰壹拾參點零壹玖零公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號00000
00000號SIM 卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑伍年。其餘
被訴施用毒品部分公訴不受理。
事 實
一、謝長恩前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107 年桃簡字2634號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國108 年6
月25日易科罰金執行完畢；又因②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108 年度桃簡字第604 號判決判處有期徒刑2 月確定；上開①、②所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以108 年度聲字第4090號裁定定應合併執行有期徒刑3
月確定。呂政憲前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以以107 年度審易字第1181號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年12月4 日易科罰金執行完畢。詎均猶不知悛悔，渠等明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡而為下列不法犯行：
㈠謝長恩於108 年11月20日下午2 時52分許至下午5 時27分許，持其所有之門號0000000000號行動電話以LINE通訊軟體與陳雅玲聯繫，約定以新臺幣（下同）3 萬元之價格出售重量1 兩之甲基安非他命予陳雅玲後，謝長恩即通知呂政憲攜帶上開重量之甲基安非他命一同前往陳雅玲位於新北市○○區○○路000 號3 樓居處，由謝長恩當場交付重量1 兩之甲基安非他命予陳雅玲，陳雅玲即於同日依其等指示將2 萬8,000 元匯入不知情之楊雅雯申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶內，並當場交付現金2,000 元予謝長恩，而完成毒品交易。
㈡謝長恩完成上揭毒品交易後，繼而向陳雅玲表示「我還有更好的」等語隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，嗣謝長恩於108 年11月20日晚上9 時許持上揭門號行動電話與陳雅玲聯繫，陳雅玲先向謝長恩表示欲購買3 兩甲基安非他命後，陳雅玲即在其上址居所因另案通緝為警查獲，為配合警方調查，遂向謝長恩佯以表示要購買7 兩甲基安非他命，謝長恩即與陳雅玲約定以18萬5,000 元之價格交易重量7 兩之甲基安非他命後，呂政憲隨即開車搭載謝長恩於108 年11月21日凌晨2 時許抵達陳雅玲上開居處，欲交付上開甲基安非他命予陳雅玲之際，即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並當場扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重213.0208公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190公克）、謝長恩、呂政憲持用之行動電話各1支（各含門號0000000000號、0000
000000 SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：
被告謝長恩之辯護人主張證人陳雅玲、共同被告呂政憲於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云，惟查：
㈠證人即共同被告呂政憲於警詢中證述之證據能力部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。
⒉經查，證人即共同被告呂政憲於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力。然被告呂政憲係因警方於事實欄一、㈡所示時、地，當場查獲被告謝長恩、呂政憲與陳雅玲交易第二級毒品甲基安非他命，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重213.0208公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190公克）、行動電話等物，並於同日製作被告即共同被告呂政憲之警詢筆錄，被告呂政憲面對此突發狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，故證人即共同被告呂政憲在前開環境因素所為有關其如何與被告謝長恩共同販賣第二級毒品予陳雅玲等陳述（見108年度毒偵字第6754號偵查卷第21頁
至第23頁），自具有高度可信之情形，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人即共同被告呂政憲於法院作證時，尚須面對被告謝長恩在庭之壓力，且其於本院審理中就陳雅玲是否有交付2,000元之毒品對
價予被告謝長恩一節，證人即共同被告呂政憲證稱：當下陳雅玲沒有拿現金出來云云（見本院109年度訴字第659號卷第443頁），其證述內容與其在警詢中證述之情節迥異，又證
人即共同被告呂政憲經本院質以：你於警局當時的記憶是否比今天還要清楚等語，證人即共同被告呂政憲答稱：是等語明確（見本院109年度訴字第659號卷第443頁至第445頁）。綜上，證人即共同被告呂政憲於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告謝長恩犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人即共同被告呂政憲於警詢中所為關於被告謝長恩之供述，應認具有證據能力。被告謝長恩之辯護人主張證人即共同被告呂政憲於警詢中之陳述為被告謝長恩以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為採。
㈡至被告謝長恩之辯護人爭執證人陳雅玲於警詢中證述之證據能力部分，惟本院並未將此等證據引為不利於被告謝長恩認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌，附此敘明。
二、不爭執部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，被告謝長恩、呂政憲及其等辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見同上本院卷第211 頁、第248 頁），檢察官、被告謝長恩、呂政憲及其等辯護人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告呂政憲對於上開事實欄一、㈠、㈡所載犯行均坦認不諱；被告謝長恩固坦承門號0000000000號行動電話為其持用，並有於事實欄一、㈠所示時間，以該門號行動電話與陳雅玲聯繫，且陳雅玲有於事實欄一、㈡所示時間撥打其持用之上揭門號行動電話，表示要以18萬5,000 元購買7 兩甲基安非他命，被告呂政憲有駕車搭載其前往與陳雅玲交易毒品等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，並辯稱：就事實欄一、㈠部分，伊有跟陳雅玲約定，但交易的不是伊，是被告呂政憲到現場交付毒品；事實欄一、㈡販賣7 兩甲基安非他命被警方當場逮捕部分，警方如果沒有故意設局叫伊過去，伊等根本不會犯罪云云。被告謝長恩之辯護人為其辯護稱：就事實欄一、㈠部分，被告謝長恩無販賣毒品之犯意，當天僅係因陳雅玲聯繫，而將共同被告呂政憲帶往陳雅玲住處，因陳雅玲與被告呂政憲不熟識，僅能透過被告謝長恩，但實際毒品來源與陳雅玲交付之金錢，均由被告呂政憲供應毒品與獲取金錢，因此被告謝長恩並無販賣毒品之主觀犯意，至多僅是幫助販賣或是幫助施用；就事實欄一、㈡部分，被告謝長恩無販賣毒品之犯意，請審酌是否有陷害教唆之情事云云。惟查：
㈠被告謝長恩於事實欄一、㈠、㈡所載時間，持上揭門號行動電話與陳雅玲聯繫，並議定毒品交易之數量、價格、時間及地點，並與被告呂政憲於事實欄一、㈠、㈡所載時間，前往陳雅玲上址居所進行毒品交易，又被告陳雅玲有匯款2 萬8,000 元至楊雅雯上揭中國信託帳戶等事實，業據被告謝長恩、呂政憲於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第247 頁至第248 頁、第450 頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告謝長恩與呂政憲間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片6 張、被告謝長恩與陳雅玲間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片9張、存摺照片1張、陳雅玲與被告謝長恩之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片8張、
中國信託商業銀行股份有限公司109年5月6日中信銀字第109224839100704號函暨所附客戶基本資料及交易明細各1份（
見108年度毒偵字第6754號偵查卷第39頁至第43頁、108年度毒偵字第6755號偵查卷第29頁至第33頁、第35頁至第43頁、第45頁、第95頁至第101頁、108年度偵字第37063號偵查卷
第359頁至第381頁）在卷可參，此外，扣案之白色或透明晶體1包經送鑑驗後，檢驗出成分甲基安非他命（驗前淨重213.0208公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190
公克），此有臺北榮民總醫院108年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可參（見108年度偵字第00000號偵查卷第197頁），此部分事實首堪認定。
㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨可供參照）。被告謝長恩及其辯護人固以被告謝長恩無販賣第二級毒品之犯意云云置辯，然查，被告謝長恩如何與被告呂政憲於事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳雅玲等情，業據證人陳雅玲於偵查及本院審理中、證人即共同被告呂政憲於警詢中分別明確證述如下：
⒈證人陳雅玲於偵查及本院審理中證述如下：
①證人陳雅玲於於109 年3 月18日偵查中證稱：伊於108 年11月20日晚上11時30分許，在新北市○○區○○路000 號3 樓為警查獲，查獲當日遭查扣甲基安非他命3 包來源是跟一位叫「長暘」（即被告謝長恩，下同）的人買的，是伊被警察查獲當天下午跟他買的，伊是用LINE跟他聯絡，他LINE的暱稱是「長暘」，伊知道她有毒品，伊問他有嗎，並問他價錢，長暘跟伊說他有，伊跟他說買1 （1 兩），他跟伊說3 （3 萬），伊是跟他買安非他命，因為伊跟他說要找男朋友，男朋友就是安非他命，「長暘」也知道，「長暘」知道伊住那邊，他就從桃園來，他來的時候有帶一位男性，伊第一次見到他，「長暘」裝在夾鏈袋的1 包安非他命，「長暘」當時跟伊介紹他帶來的男性，說是他老闆，安非他命是他老闆的，伊當時身上沒這麼多現金，所以伊用轉帳，伊忘記伊用哪一個銀行戶頭轉帳，伊轉帳金額約27,000或28,000元，長暘拿他老闆的存摺本給伊看，伊跟「長暘」說請他拍照傳給伊，伊用電腦轉帳給他，伊另外給現金2,000 或3,000 元給「長暘」，給錢的時候，「長暘」的老闆也在現場，交易完後，他們還跟伊說一次買多一點比較便宜，「長暘」還跟伊說他老闆貨很多不缺，這次交易確實有成功。因為伊下午跟「長暘」及他老闆買的毒品，伊當下有試用覺得沒效果，「長暘」跟他老闆要離開前說他們晚上再來，伊在他們離開後又LINE「長暘」，一開始伊說3 個，之後伊遭警察查獲，伊答應警察配合查獲上游，所以伊在LINE內改重量為「學生」，3 個指3 兩，學生指7 個是7 兩安非他命，「長暘」說有，價錢約10多萬元，伊說好，拿來看，「長暘」說他們只有6 兩，要明天來，警察要伊配合將「長暘」跟他老闆釣出來，所以伊跟「長暘」說6 兩伊全部都要，之後「長暘」跟他老闆於凌晨2 時帶6 兩安非他命過來，他們到了伊套房門口，伊去開門，「長暘」跟他老闆到伊套房內，警察隨即進入伊套房，伊等都尚未交易，之後警察在「長暘」身上扣到他要賣伊的6 兩安非他命。伊沒有跟被告呂政憲的聯繫方式，伊跟「長暘」都是用LINE聯繫等語（見108 年度偵字第
00000 號偵查卷第205 頁至第209 頁）。
②證人陳雅玲於108 年11月12日偵查中證稱：伊於108 年11月20日下午2 時之後，在新北市○○區○○路000 號3 樓向被告謝長恩以3 萬元購買1 兩安非他命，伊只認識被告謝長恩，被告呂政憲不認識，是被告謝長恩帶來的，伊有向被告謝長恩、呂政憲表示要在108 年11月21日凌晨2 時5 分交易毒品，地點一樣是在五股區工商路185 號3 樓，以電話約定18萬5,000 元購買安非他命7 兩，接洽毒品交易之人是被告謝長恩，至於被告呂政憲是跟被告謝長恩一同到案發現場等語（見108 年度偵字第6754號偵查卷第87頁至第89頁）。
③證人陳雅玲於本院審理中證稱：伊跟被告謝長恩是吸毒認識的，伊不認識被告呂政憲，伊都叫被告謝長恩為「長暘」，他的LINE暱稱是「長暘」，伊的LINE暱稱是「常在egg 」，被告呂政憲是被告謝長恩帶來的，108 年毒偵字第6755號偵查卷第95頁以下之對話紀錄伊答：「給半欠半」時間為108
年11月19日，接下來的對話日期為108 年11月20日。伊與被告謝長恩之對話內容為伊跟被告買甲基安非他命一兩，有約定價金為3 萬元，被告謝長恩與伊約定去伊的住處即新北市○○區○○路000 號3 樓，被告謝長恩去伊家的時間為當天下午左右，伊於108 年11月20日下午2 時52分至同日下午5
時27分對話紀錄，伊傳LINE訊息給被告謝長恩「給半欠半」、謝長恩：「啥東西，你要是嗎？」伊答：「一台、看你方便嗎」，一台是指一兩的意思，被告謝長恩於109 年11月19日下午3時17分許傳送：「你看有沒有人要，一台3，幫我問問看好不好」，這代表被告謝長恩於109年11月19日下午3時許，主動傳LINE簡訊給伊，要約伊一台為一兩，一兩為3萬
元之意思，伊在前一天就跟被告謝長恩約定好毒品重量、價金，所以被告謝長恩於109年11月20日下午5時27分許至6時
左右，帶被告呂政憲至伊的住處，被告謝長恩只說被告呂政憲是他老闆，是被告謝長恩主動講的，被告謝長恩還沒將一兩甲基安非他命交給伊，被告指著被告呂政憲稱：「這是我老闆」，伊當時就知道所謂的老闆就是毒品的老闆即毒品提供者，被告呂政憲只有笑著點點頭而已，被告謝長恩確實有將這一兩甲基安非他命交給伊，被告呂政憲有看到被告謝長恩交付這一兩甲基安非他命，毒品是以透明夾鏈袋包裝，價金交付方式為轉帳2萬8,000元，現金當場交付2,000元，伊
將現金2,000元交給被告謝長恩，伊當場有跟被告謝長恩說
現金沒那麼多，轉帳2萬8,000元到伊等帳戶，被告謝長恩同意，有人拿出帳戶存摺，他們拍攝帳戶存摺完，被告謝長恩用LINE傳給伊，伊是透過電腦轉帳，從頭到尾都是被告謝長恩在跟伊對話，被告謝長恩有跟伊說帳款確認已經收到，伊叫一位男性友人拿2,000元過來，伊再將2,000元現金交給被告謝長恩，被告謝長恩、呂政憲才離開，被告謝長恩離開時講一句：「他們那邊還有更好的」。伊說再看看，整個過程伊都沒有聽到被告呂政憲說任何話，這次是伊跟被告呂政憲第一次碰面。被告謝長恩於當天晚上9時許有打3通電話而伊未接，被告謝長恩與伊聯絡，但伊在與楊富淞吵架所以沒有接到，當時被告謝長恩要與伊聯絡他傍晚臨走時告訴伊他還有更好的，他想要試試看伊是否願意再買，當時警方還沒有來，後來當天晚上11、12點左右，伊要去便利商店買東西，伊一走出套房門口，正在下樓梯時，在樓梯間就被警方抓到了，警方有進入伊套房內有搜到一些甲基安非他命，警方有問伊該毒品來源為何，伊有稱來源是被告謝長恩，有提供手機給警方看被告謝長恩LINE暱稱「長暘」，剛好警察要伊跟他配合把被告謝長恩、呂政憲拐出來，所以伊又打電話聯絡被告謝長恩，後來伊以LINE告訴被告謝長恩伊想要再買幾兩，後來伊稱：「改學生」即七兩，被告謝長恩有跟伊談論價金，金額為10幾萬元，被告謝長恩、呂政憲於108年11月21
日凌晨2時許到伊3樓住處，被告謝長恩手持紙袋，好像是銀樓的小袋子裝毒品，被告謝長恩、呂政憲按門鈴，伊開門後往套房內走，他們也跟著伊走，警方趁伊等還沒關門時衝進去將他們壓制，被告謝長恩來不及將7兩甲基安非他命交給
伊，警方就在他手持紙袋內扣得一大包毛重201.23公克的甲基安非他命，伊等兩次碰面，都是「長暘」跟伊聯繫洽談毒品數量、金額的，被告謝長恩帶被告呂政憲來順便將被告呂政憲介紹給伊，被告謝長恩直接說這是我的老闆，伊直覺就認為是安非他命的老闆，對話的過程還是伊跟「長暘」在談話，伊當天第一次看到被告呂政憲時，他在旁有看到伊交付現金給「長暘」等語（見同上本院卷第327頁至第357頁）。⒉證人即共同被告呂政憲於警詢中證稱：伊於108 年11月20日下午5 時以後左右，有開車載被告謝長恩前往陳雅玲住處，讓被告謝長恩與陳雅玲交易毒品，當天毒品來源是伊的，陳雅玲要向被告謝長恩購買1 兩的安非他命毒品，以3 萬元賣給他，被告謝長恩叫伊帶安非他命去陳雅玲住處，在去的路途中，伊將1 兩的安非他命毒品交付給被告謝長恩，到現場後，被告謝長恩再將毒品交付給陳雅玲，伊就提供伊女友楊雅雯的帳戶給陳雅玲匯款2 萬8,000 元，陳雅玲又將2,000
元交給被告謝長恩，被告謝長恩報給陳雅玲1 兩安非他命3
萬元，伊拿2 萬8,000 元，他拿現金2,000 元，所以他得利2,000 元。陳雅玲於108 年11月20日晚間11時52分許，跟被告謝長恩聯繫說要購買7 兩的安非他命毒品，被告謝長恩跟伊說可以賣7 兩的安非他命，伊跟他說剩6 兩的安非他命毒品，伊的本錢是17萬5,000 元，被告謝長恩向陳雅玲報7 兩的安非他命18萬5,000 元，賺得1 萬元，伊再跟被告謝長恩平分等語（見108 年度毒偵字第6754號偵查卷第20頁至第22頁）。
⒊觀諸證人陳雅玲歷次證述其向被告謝長恩、呂政憲購得甲基安非他命之金額、交易過程等情，並明確證述其於事實欄一、㈠所示時、地交易毒品時，有交付2,000 元之毒品對價予被告謝長恩，其餘2 萬8,000 元匯款至被告謝長恩、呂政憲指定之帳戶等情，前後證述均大致相符，且與證人即共同被告呂政憲證述之情節互核相符，足認證人陳雅玲證述應非子虛。此外，亦有卷附楊雅雯中國信託銀行帳戶於108年11月
20日17時32分50秒許，被匯入28000元之交易明細可稽（見
偵字第37063號卷第372頁）；而楊雅雯是被告呂政憲之女友，亦經被告呂政憲以證人身分證述在卷（見本院卷第444頁
），益徵證人陳雅玲之證述及被告呂政憲在警詢中之上開證詞，均信而有徵，堪以採信。再查，證人陳雅玲於108年11
月20日下午2時52分許，以LINE通訊軟體傳送「給半欠半」
、「一台」等訊息予暱稱「長暘」之被告謝長恩，被告謝長恩隨即回覆「妳要是嗎？」、「對妳另一半何時？」等訊息，證人陳雅玲於同日下午2時53分許傳送「最慢今天晚上」
等語，被告謝長恩隨即於同日下午2時55分許回覆「好」等
訊息；被告謝長恩於同日晚間9時37分許傳送「人勒」、「
現在要過去妳卻不接電話」、「搞什麼東西」等訊息予證人陳雅玲，證人陳雅玲並於同日晚間11時52分許傳送「改學生」之訊息予被告謝長恩，有其等間之LINE通訊軟體訊息翻拍畫面2張在卷可參（見108年度毒偵字第6755號偵查卷第35頁），顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品之語句，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信。本案證人陳雅玲於偵查時，對於譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均與上開通訊整體內容大致相符，且與證人陳雅玲上揭證述其與被告謝長恩以LINE通訊軟體議定交易第二級毒品甲基安非他命，且證人陳雅玲原與被告謝長恩約好再次交易毒品，嗣為配合警方查緝而更改毒品數量等節相合，至證人即共同被告呂政憲於108年11月21
日凌晨0時6分許至凌晨0時11分許以LINE通訊軟體傳送「跟
你姊講一下我手頭剩6台車可租」、「看你姊可以接受6台車，一樣照剖」等訊息予被告謝長恩，有其等間之LINE通訊軟體訊息翻拍照片1張在卷可參（見108年度毒偵字第6755號偵查卷第33頁），核與證人即共同被告呂政憲於警詢中證稱其於第二次交易甲基安非他命時，有跟被告謝長恩表示只剩重量6台之甲基安非他命，要與被告謝長恩平分賺得之1萬元一節相合，益徵證人陳雅玲、證人即共同被告呂政憲上揭證述，信而有徵，堪以信為真實。
⒋是依被告謝長恩持上揭行動電話之LINE通訊軟體，與證人陳雅玲議定交易第二級毒品之數量、價格2 次，並於事實欄一、㈠所示時、地，交付毒品予陳雅玲並向其收取2,000 元之毒品對價等情，顯見被告謝長恩主觀上明知其與被告呂政憲係前往陳雅玲上址居所進行第二級毒品之交易2 次，客觀上亦有與陳雅玲達成毒品交易合意，並於事實欄一、㈠所示時、地有向陳雅玲收款和交貨之事實，縱被告謝長恩辯稱其主觀上沒有交易毒品之犯意云云，依前開判決意旨，被告謝長恩既已實施販賣毒品罪之犯罪構成要件事實之主要行為，不論其主觀上是否有基於幫助販賣之意思或其動機為何，自應負共同販賣毒品既遂之罪責。被告謝長恩以上開辯詞否認犯行，其說詞反覆不一已難予輕信，所辯上詞，應係臨訟狡飾之詞。
㈢末按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。查本案係被告謝長恩先向陳雅玲表示「我還有更好的」等語隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，並於108 年11月20日晚上9 時許持上揭門號行動電話與陳雅玲聯繫，陳雅玲已向被告謝長恩表示欲購買3 兩甲基安非他命後，陳雅玲始因另案通緝為警查獲，為配合警方調查，而再向謝長恩佯以表示要購買7 兩甲基安非他命，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，被告謝長恩、呂政憲再依約前往交易毒品，顯見被告謝長恩原先已主動向陳雅玲表示其還有品質更好的第二級毒品，意在吸引陳雅玲與其聯繫購買毒品，且已與陳雅玲議定交易重量3 兩之甲基安非他命，堪認被告謝長恩、呂政憲早有販賣前揭第二級毒品甲基安非他命之意，僅係經陳雅玲配合警方查緝而暴露其犯罪事證，並非因警方之引誘或教唆始萌生犯意，是自難以此即認警方查緝行為所取得之證據無證據能力，而為被告謝長恩有利之認定。從而本案並無被告謝長恩及其辯護人所稱警方陷害教唆之情事，其等所辯上情並無可採。㈣再按販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告謝長恩、呂政憲與陳雅玲非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，又被告呂政憲於警詢中坦承其等於事實欄一、㈡所示時、地販賣第二級毒品予陳雅玲，可從中賺取10,000元，其與被告謝長恩平分，1 人賺5,000 元等情在卷（見108 年度毒偵字第6755號偵查卷第21頁），堪認被告謝長恩、呂政憲販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明，被告謝長恩、呂政憲係出於共同營利犯意而為，亦堪予認定。
㈤綜上，被告謝長恩及其辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告謝長恩、呂政憲如事實欄一、㈠、㈡販賣毒品既遂、未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告謝長恩、呂政憲行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告謝長恩、呂政憲。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告謝長恩、呂政憲。
⒊據上，綜合比較之結果，以被告謝長恩、呂政憲行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2
項之規定。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告謝長恩、呂政憲在如事實欄一、㈡所示以LINE通訊軟體與陳雅玲議定交易重量3 兩之第二級毒品甲基安非他命，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第二級毒品之犯意，經陳雅玲配合警方查緝與被告謝長恩聯繫更改交易毒品之數量、價格後，被告謝長恩、呂政憲依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第二級毒品，已如前述，因陳雅玲配合警方查緝而無購買該等毒品之真意，且被告謝長恩、呂政憲實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，核被告謝長恩、呂政憲就如事實欄一、㈠所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一、㈡所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告謝長恩、呂政憲間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠參照）。被告謝長恩、呂政憲意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告謝長恩、呂政憲所犯如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯：
①被告謝長恩前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107 年桃簡字2634號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年6
月25日易科罰金執行完畢；又因②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108 年度桃簡字第604 號判決判處有期徒刑2 月確定；上開①、②所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以108 年度聲字第4090號裁定定應合併執行有期徒刑3
月確定等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104 年度第6 次刑庭會議決議意旨參照），職是，被告謝長恩上揭①所示有期徒刑2
月確定之有期徒刑既已先於108 年6 月25日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受臺灣桃園地方法院以108 年度聲字第4090號裁定就上揭①、②所示罪刑定應執行刑而影響上揭①所示罪刑已執行完畢，因之，其受徒刑之執行完畢後，5
年以內故意再犯有期徒刑以上之本案2 罪，均為累犯，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
②被告呂政憲曾有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，屬累犯，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉被告謝長恩、呂政憲如事實欄一、㈡所示犯行，雖意圖營利而以LINE通訊軟體聯繫陳雅玲並議定交易毒品之數量、價格，已著手於販賣第二級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因陳雅玲係為配合警方查緝，事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其等此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告呂政憲就如事實欄一、㈠、㈡所示犯行，於警詢及本院審理中坦承不諱（見、108 年度毒偵字第6755號偵查卷第19頁、第21頁、同上本院卷第450 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告呂政憲上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定先加後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝長恩、呂政憲無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖己利，漠視法令禁制而多次販賣第二級毒品之犯行，顯見被告謝長恩、呂政憲法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難；兼衡被告謝長恩犯後未能坦承犯行正視己非，被告呂政憲犯後尚能坦承犯行，以及被告謝長恩、呂政憲販賣毒品之次數、數量及金額，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益，暨其等素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其等應執行之刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重213.0208公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190公克），為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，係被告謝長恩、呂政憲如事實欄一、㈡販賣第二級毒品未遂而非法持有者，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1 只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收。
⒉依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告謝長恩、呂政憲就事實欄一、㈠所示販賣毒品所得2,000 元、2 萬8,000 元一節，業據被告呂政憲於警詢中供承在卷（見108 年度毒偵字第6755號偵查卷第19頁），雖未扣案，然既屬被告謝長恩、呂政憲販賣毒品所得之財物，應依前揭規定於被告謝長恩、呂政憲所犯販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵其價額。
⒊扣案之行動電話2 支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張），為被告謝長恩、呂政憲所有並持之與陳雅玲及其等相互間聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告謝長恩、呂政憲供述明確（見同上本院卷第442頁至第443頁），為其等供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒋至於扣案之5 萬3,500 元，固為被告呂政憲所有之物，然被告呂政憲於本院審理中否認該扣案物與其本案犯行有何關聯（見本院卷第443頁），爰不宣告沒收。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告謝長恩明知甲基安非他命、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於108 年11月21日凌晨5 時32分許為警採尿前26小時、96小時內之某不詳時間，在不詳處所，分別以不詳方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次。因認被告謝長恩涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。
㈡被告呂政憲明知甲基安非他命、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於108 年11月20日晚上8 時許，在其位於桃園市○○區○○○路000 號，分別以捲菸之方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次。因認被告呂政憲涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。二、按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，部分條文於同年7 月15日施行，就同條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，因檢察官於起訴前，未及審酌修正後同條例第23條第2 項規定，而就「3 年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1 項或第35條之1 第2 款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定加以訴追，導致剝奪被告適用非拘束人身自由之緩起訴處分及相關處遇，而因罪刑執行必須抽離其與家庭、工作處所之連結，更造成其須待將來罪刑執行完畢後，始得復歸社會之不利境地，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的明顯背離；且對比偵查中有同此情形之被告，依該條例第35條之1 第1 款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即同樣情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依同條例第24條第1 項之規定，作出附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但就同為「3 年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查及案件繫屬法院日期之先後，卻就相同事物為不同之處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，恐有違憲法上平等原則之情。又同條例第35條之1 之立法說明，未將現行第24條第1 項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入，係有意排除或立法疏漏，未能遽下判斷；而前述立法理由中有關「修正前已繫屬於法院」、「為求程序之經濟」、「法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等詞，則有超出原有法條文義範圍之嫌，難以執為命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎。是就修正前經觀察、勒戒或強制戒治「3 年後再犯」之被告（含3 犯及以上），而由檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1 項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之訴訟裁量權，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權之前，由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能性，故於此情形，法院自不宜逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，且因此時訴訟條件已有欠缺，無從治癒此等瑕疵，同時此訴訟條件欠缺對被告之權益已生重大影響，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理之判決（另參臺灣高等法院109 年度上訴字第2570號刑事判決意旨）。
三、又前述毒品危害防制條例修正公布並施行後，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5 年後再犯」、「5 年內再犯」之追訴要件，各修正為「3 年後再犯」、「3 年內再犯」，參照修法理由之內容，係認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正，是上開施用毒品處遇模式並未變更，差異處僅在追訴要件標準，由「5 年內再犯」更正為「3 年內再犯」，故倘若被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後3 年內再犯，自應追訴處罰，反之，若屬3 年後再犯，則應依新法裁定送觀察、勒戒。又依同條例第35條之1 第1 款、第2 款之規定：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理。次按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1 項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自無庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。又同條例第20條第4 項規定，經依第2 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年」（業經修正為「3 年」，下同）後再犯施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1 項、第2 項之觀察、勒戒或強制戒治規定；而被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，於「5 年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，自應依同條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依同條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算「5 年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算「5 年」內再犯之期間（參最高法院109 年度台非字第76號刑事判決意旨）。從而，行為人如未曾因施用毒品案件而受觀察、勒戒或強制戒治完畢，且最近一次因施用毒品案件而經檢察官作成附命緩起訴處分，卻因故履行未完成，客觀上實無等同觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇，應由檢察官依同條例第20條第1 項聲請觀察、勒戒，始符法制。末按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。故檢察官未依前述修正後毒品危害防制條例第20條規定，聲請法院裁定被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴者，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決。
四、經查：
㈠被告謝長恩有於上開公訴意旨所示之時、地分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次之事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見108 年度毒偵字第6754號偵查卷第93頁），且被告謝長恩經警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司109 年11月16日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 件在卷可稽（見108 年度毒偵字第6754號偵查卷第47頁、第49頁、第103 頁），足認被告謝長恩之自白與事實相符，其施用第一級、第二級毒品之犯行，應堪認定。然被告謝長恩前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院105 年度毒聲字第525 號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並於105 年8 月17日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1923號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告謝長恩再犯本件毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪（108 年11月21日凌晨5 時32分許為警採尿前26小時、96小時），距上開最近1 次經觀察、勒戒執行完畢釋放後（105 年8 月17日）已逾3 年，依上述說明，被告謝長恩應再受觀察勒戒而非刑之訴追。是公訴人逕就被告謝長恩本件施用第一級、第二級毒品犯行罪嫌部分提起公訴，揆諸前揭之說明，其起訴程序顯屬違背規定，依前述刑事訴訟法第
303 條第1 款規定，爰諭知不受理之判決。
㈡被告呂政憲有於上開公訴意旨所示之時、地，施用海洛因、甲基安非他命各1 次之事實，業據被告呂政憲於偵查中坦承不諱（見108 年度毒偵字第6754號偵查卷第91頁），且被告呂政憲經警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司109 年11月16日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 件在卷可稽（見108 年度毒偵字第6754號偵查卷第51頁、第53頁、108 年度毒偵字第6755號偵查卷第241 頁），足認被告呂政憲之自白與事實相符，其施用第一級、第二級毒品之犯行，應堪認定。至被告呂政憲前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第798 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月1 日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第3528號為不起訴處分確定，再於107 、108
年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第7614號為附命緩起訴處分，緩起訴期間為108 年9 月11日至110 年3 月10日止，惟被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之施用第二級毒品罪，於109 年8 月5 日由同署檢察官以109 年度撤緩字第431 號撤銷緩起訴處分，再以109 年度撤緩毒偵字第601 、602 號提起公訴，前次緩起訴處分則經註記「履行未完成」等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，自堪認定。綜上，被告呂政憲本件以前之施用毒品犯行，雖經檢察官為緩起訴處分在案，然被告呂政憲實際上並無完成戒癮治療，難以遽認其已接受等同觀察、勒戒執行完畢釋放之處遇，自無從起算3年內再犯施用毒品之期間。是被告呂政憲再犯本件毒
品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪（108年11月20日晚間8時許），距上開最近1次經觀察、勒戒
執行完畢釋放後（92年7月1日）已逾3年，依上述說明，被
告呂政憲應再受觀察勒戒而非刑之訴追。是公訴人逕就被告呂政憲本件施用第一級、第二級毒品犯行罪嫌部分提起公訴，揆諸前揭之說明，其起訴程序顯屬違背規定，依前述刑事訴訟法第303條第1款規定，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1
款，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日刑事第二庭 審判長法 官 許必奇

法 官 胡修辰

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳雅真
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。