臺灣新北地方法院109年度訴緝字第65號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴緝字第65號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

盧杲明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第691號、103年度偵字第19115號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxy-methamphetamine【下稱MDMA】，俗稱「搖頭丸」）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，為圖供己施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年1月10日前某時許，在位於臺北市中山區林森北路與錦州街口之「花中花酒店」內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「麥可」之人，以不詳之價格，購入純質淨重20公克以上（逾20.4公克）之第二級毒品MDMA而持有之。嗣警方於103年1月10日21時許，在乙○○之女友許惠雯位於新北市○○區○○街00號4樓住處內，經乙○○同意搜索後，當場扣得其所有之第二級毒品MDMA9顆（總淨重2.45公克，總純質淨重1.34公克）、第二級毒品MDMA粉末1包（淨重35.97公克，純質淨重19.06公克）及含有第二級毒品MDMA成分之毒品咖啡包15包（總淨重231.43公克，純度未達1%）等物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告乙○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院109年度訴緝字第65號卷【下稱本院卷】第59、75頁），且被告及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署103年度毒偵字第691號卷【下稱毒偵卷】第4頁正面至第6頁反面、第98頁正面至第99頁反面及本院卷第59、77、79頁），核與證人即被告之友人鄭文齡及被告之女友許惠雯於警詢及偵查中之證述情節（見毒偵卷第7頁正面至第9頁正面、第10頁正面至第12頁反面、第98頁正面至第99頁反面）均相符合，並有自願受搜索同意書（見毒偵卷第13頁正面）、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄（見毒偵卷第14頁正面至第16頁正面）、扣押物品目錄表（見毒偵卷第17頁正面）、扣押物品收據（見毒偵卷第18頁正面）、查獲現場及扣案物照片（見毒偵卷第82頁正面至第92頁反面）、交通部民用航空局航空醫務中心103年1月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵卷第113頁正面至第114頁正面）、內政部警政署刑事警察局103年3月20日刑鑑字第1030010242號鑑定書（見毒偵卷第117頁正面）、內政部警政署刑事警察局103年5月20日刑鑑字第1030039120號鑑定書（見毒偵卷第121頁正面）在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第二級毒品MDMA純質淨重20公克以上，所為應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度堪認良好；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、持有毒品數量、所生危害及其自陳大學肄業之智識程度、入監前開餐廳、月收入新臺幣5至10萬元、需要扶養2個小孩（1個是身心障礙，另1個則未滿12歲）與年邁父親、勉持之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄之「受詢問人」欄及本院卷第78至79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：扣案之毒品MDMA9顆（總淨重2.45公克，驗餘總淨重2.2公克）、毒品MDMA粉末1包（淨重35.97公克，驗餘淨重35.77公克）及毒品咖啡包15包（總淨重231.43公克，驗餘總淨重230.66公克），經送鑑定結果，均檢出MDMA成分一節，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心103年1月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年3月20日刑鑑字第1030010242號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年5月20日刑鑑字第1030039120號鑑定書各1份附卷可參，堪認上開扣案物確均為第二級毒品MDMA，而屬違禁物無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開第二級毒品MDMA之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至其餘扣案物部分，卷內尚乏積極證據足認與被告本案持有毒品犯行有關，自無從宣告沒收，併此敘明。

貳、不另為不受理之諭知：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於103年1月10日21至22時許，在其女友許惠雯之上開住處內，自上開扣案之第二級毒品MDMA中取出部分，而施用第二級毒品MDMA1次。因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。又案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固係以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由（包含法律修正之情形），致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

三、108年12月17日修正之毒品危害防制條例（下稱本次修正毒品條例），業已於109年1月15日公布，並於109年7月15日生效施行，本次修正毒品條例第35條之1第1款、第2款前段規定，本次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是以，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。又本次修正毒品條例第20條第3項規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；同條例第23條第2項復規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」明定對同條例第10條所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒或強制戒治保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之訴訟條件。次按刑罰因涉及人身自由等基本權之限制，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民生存權及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。從而，對於本次修正毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、本次修正毒品條例對於施用毒品者，既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果，較諸勒戒、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，後者仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於本次修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒，甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇，是在毒品未除罪化之前提下，自應落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權之行使，自應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒，並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不應僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。而揆諸本次修正毒品條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決。職此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後，決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無從審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治執畢後為被告免刑之判決。至該條之立法理由固謂「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，似欲透過立法理由說明法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟若檢察官「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，反應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權限，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。矧立法者於立法理由所為之指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條各有明定，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非可單憑立法理由說明為據。再者，觀察、勒戒或強制戒治處遇，本具有限制人身自由之性質，若欲要求法院依職權為之，依法律保留原則，自應以形式意義之法律為之。又偵查中與審判中案件同為「3年後再犯」施用毒品之被告，其差別僅在於已否起訴，而其等具有病患性犯人之特質並無不同，倘僅因檢察官偵查終結時間先後，而就相同事物為不同之處理，在法律上本無為此差別待遇之正當理由，更何況前揭無法律拘束力，且顯違平等原則之立法理由說明。綜此，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致本案訴訟條件欠缺，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定，逕為公訴不受理之判決。

五、查被告前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1853號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第7732號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第83至90頁）在卷可稽。而被告本案被訴施用第二級毒品MDMA係於103年1月10日21至22時許，相距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放（99年1月22日）後已逾3年，揆諸前揭說明，應依本次修正毒品條例第20條第3項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合聲請「觀察、勒戒」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。是以，檢察官逕予提起公訴，本院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件因法律修正之情事變更，致起訴之程序違背規定，且無從補正，本應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與前揭經論罪科刑部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官高智美、王家春、秦嘉瑋到庭執行職務。