臺灣新北地方法院109年度金訴字第41號

• 裁判案由: 證券投資信託及顧問法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 30 日

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度金訴字第41號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　陳正卿
選任辯護人　徐銘鴻律師
邱亮儒律師
陳思穎律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第17170 號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文
陳正卿犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於判決確定日起貳年內支付公庫新臺幣貳拾伍萬元。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾肆萬肆仟伍佰柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳正卿明知非證券投資顧問事業，不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，竟基於非法經營證券投資顧問業務的犯意，於民國107
年5 月起在瑞奧股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00○0 號2 樓，下稱瑞奧公司，起訴誤載為奧瑞公司）所經營的Pressplay 網路平台，以「誠懇哥」為註冊名稱，提供月費新臺幣（下同）199 元、399 元與699 元股票交易專案課程，招攬方浩宇、顏誌廷、黃靜怡、賴和建、王麗雲與其他不特定人付費加入會員，由陳正卿提供盤前臺股、歐美股走勢、盤後收盤行情分析、外資投信連買個股介紹、適合當沖、波段操作個股，並提供做多做空操作方向的建議。又一次付清6 個月699 元專案費用的會員即可加入陳正卿所主持的通訊軟體LINE群組「賞櫻團」，由陳正卿額外提供盤中即時個股警示或發動訊號提醒，以及不定時回覆群組內會員關於盤中買賣個股的操作問題，並於107 年6 月25日至108 年3 月11日止，向瑞奧公司收取如附表所示權利金，以此方式從事有償的證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上述犯罪事實，被告陳正卿已經準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第320 頁、第327 頁），並有下列補強證據可以佐證：
㈠證人即加入專案之會員方浩宇、顏誌廷、黃靜怡、賴和建與王麗雲於調詢、偵查證述（偵卷第33頁至第60頁、第129 頁至第131 頁）；
㈡證人即為被告撰寫文章之人丁彥鈞於調詢證述（偵卷第29頁至第32頁）；
㈢LINE群組「賞櫻團」對話紀錄1 份（偵卷第45頁至第47頁）；
㈣瑞奧公司108 年1 月11日瑞（108 ）字第010012號函、金融監督管理委員會證券期貨局108 年4 月10日證期（券）字第1080105458號函各1 份（偵卷第61頁、第97頁）；
㈤Cheng Ching Chen臉書畫面2 張、臉書社團「股市51區- 諸葛孔明粉絲團」畫面6 張、Pressplay 網路平臺「終極策略戰研所」與「誠懇哥」畫面截圖14張（偵卷第65頁至第86頁）；
㈥台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行108 年4 月9 日北富銀板橋字第1080000035號函、「致富寶企業社吳柔德」帳戶資料、交易明細各1 份（偵卷第91頁至第96頁）。
二、根據以上各項補強證據，足以認定被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信，因此本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）被告未取得主管機關的許可，於Pressplay 網路平台創立收費課程，還主持LINE群組「賞櫻團」，吸引不特定之人付費加入，提供個別股票的分析意見或意見，並取得報酬（即Pressplay 網路平台給付的權利金），被告行為所構成的犯罪為證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪（最高法院104 年度台上字第354
號判決意旨參照）。
（二）所謂非法「經營」證券投資顧問「業務」，立法者已經預設具有反覆實施的性質，被告於107 年5 月起至108 年3
月11日止，基於同一個犯罪決意（目的相同），密集地於相同網路平台、LINE群組從事一樣種類的社會活動（即提供建議），所侵害的法益也具有同一性（保障投資大眾、政府對證券投資顧問業務的管理），應該以「集合犯」進行評價比較恰當，也就是只成立一罪。
（三）審酌被告未經主管機關許可，即擅自於網路平台成立收費的專案課程、主持LINE群組，向不特定的投資大眾提供股市投資訊息，謀取利益，影響股市交易秩序與政府對證券投資顧問業務的管理，行為非常值得譴責，幸好沒有任何投資人實際受到損害（加入專案課程所給付的月費都是為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷供會員參考，不能算是詐欺），而且被告事後坦承犯行，犯後態度還算良好，對於司法資源有相當程度的節省，應該可以從輕量刑。另外一併考量被告沒有任何前科，於準備程序說自己大學畢業的智識程度，與患有罕見疾病的配偶同住、沒有小孩、目前無業、平日需要照顧配偶的家庭經濟生活狀況，以及被告於網路平台成立專案課程的時間（約9
個月），加入專案課程與Line群組的人數，獲取的報酬數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役（期限不可以超過1 年，因此以3,000 元折算1 日最為妥適）的折算標準。
四、宣告緩刑的理由：
（一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上的刑事處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第15頁）。又被告事後於準備程序、審理時坦承所有犯行，雖然並非及時，但是仍然有助於司法資源的節省，態度還算良好，甚至提出自白書1 份，內容大略為：「為了可以照顧罹患全身性紅斑狼瘡疾病的老婆，離開工時很長的科技業，因緣際會下得知可以在Pressplay 網路平台發表文章兼顧家計，沒有想到會因此觸法，我對此感到萬分後悔，非常自責。」（本院卷第283 頁至第287 頁），相信歷經本案的偵查、審理程序，被告確實已經獲取一定程度的教訓。
（二）再考量被告犯罪的主觀惡性不是太嚴重，目前無業，家庭沒有穩定的收入，經濟狀況並不寬裕，有被告與其配偶107 年、108 年稅務電子閘門資料、109 年1 月至6 月勞保投保資料各1 份可資佐證（本院卷第211 頁至第217 頁、第221 頁至第227 頁、第231 頁、第235 頁），在必須宣告沒收犯罪所得的情況下（詳如後述），若再執行本院所宣告的刑罰（有期徒刑與罰金），對被告而言是沉重的負擔，更可能造成家庭的破碎，這樣子並不是法院樂見的結果，也不是徹底解決犯罪問題的適當手段，因此暫時不對被告進行處罰是比較適當的，依據刑法第74條第1 項第1
款的規定，宣告緩刑3 年。
（三）被告的犯罪動機固然值得讓人同情，但是這樣的行為確實是法律所不允許的，縱使宣告緩刑，被告造成的社會成本仍然應該進行評價，同時為了強化被告的法治觀念，期許被告能從本案深切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告的經濟狀況為基礎，按照刑法第74條第2 項第4 款的規定，要求被告應該於判決確定日起2 年內支付公庫25萬元。
五、犯罪所得124 萬4,576 元應沒收：
（一）被告固然取得如附表所示犯罪所得：
1.被告於107 年6 月25日至108 年3 月11日止，向瑞奧公司收取如附表所示權利金，有瑞奧公司函文、台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行函文、帳戶資料與交易明細各1 份可資佐證（偵卷第61頁、第91頁至第96頁），總計497 萬8,304 元的金額是被告於Pressplay 網路平台建立199 元、399 元與699 元股票交易專案課程，提供不特定人付費加入會員，由瑞奧公司扣除手續費後，再逐月給付給被告，都與被告非法經營證券投資顧問業務的行為有關，屬於被告的犯罪所得。
2.辯護人雖然認為只需要針對涉及LINE群組「賞櫻團」的所得進行沒收即可，並按照3 個專案的訂閱比例，以及可能可以加入LINE群組的人數進行估算，取得犯罪所範圍應該為101 萬1,899 元（四捨五入）的結果（本院卷第237 頁至第241 頁），但是被告提供的3 個專案與後續加入LINE群組的資格是環環相扣的，臉書上也可以看到3 個專案被一起廣告，Pressplay 網路平台的訂閱頁面更是3 個專案共同被排列（偵卷第67頁、第69頁），即便有初階、高階的差異（提供的資訊豐富多寡），每個專案的潛在經濟價值應該是相互被包含的，也都與被告的行為有關，不能進行過於細瑣、破碎的切割，因此辯護人計算犯罪所得的方式無法採信。
（二）但是犯罪所得沒收範圍應予酌減：
1.宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項有明文規定。此為「過苛調節條款」，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微的情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人的最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權（立法理由參照）。
2.基於以下理由，犯罪所得沒收範圍應該酌減：
⑴按照準備程序的規劃，本案審理期日將會進行9 位證人的交互詰問（本院卷第140 頁），但是被告及時坦承全部犯行，並聲請改依簡式審判程序審理（本院卷第161 頁），讓法院不需要花費太多資源進行調查，這樣司法資源的節省可以給予被告相當程度的有利考量。
⑵又被告目前沒有工作，還需要花費心力、金錢照顧罹患重大疾病的配偶（本院卷第193 頁至第203 頁），以這樣的經濟狀況來說，支付快要500 萬元的犯罪所得，無異於將被告推入另一個深淵，對被告與其家人來說都是很大的衝擊，更何況被告的犯罪情節並不是一個難以饒恕、原諒的程度。
⑶更重要的是，非法經營證券投資顧問業務罪主要是處罰行為人未取得主管機關的許可，針對「個股」進行分析、建議，足以影響交易安全，甚至危害投資者的利益。按照證人方浩宇、顏誌庭、賴和建於調詢證稱：「誠懇哥」的699 元專案每天都會張貼文章，7 點盤前會有1 篇前一天臺股、歐美股的收盤狀況，16點會有1 篇簡短收盤行情分析，晚上則會有外資連買、投信連買相關內容的個股介紹等語（偵卷第34頁至第35頁、第38頁至第39頁、第54頁），以及證人黃靜怡於調詢證稱：「誠懇哥」的399 元專案比較像是幼幼班，雖然偶爾會有分析個股買賣的文章，但大部分著重於國內外財經資訊的整理等語（偵卷第50頁），可以知道被告所提供的資訊有一部分只是單純公開資訊的整理，並沒有涉及「個股」的推薦或建議。如果把被告自瑞奧公司取得的權利金全數沒收的話，很可能會超過被告行為所應該負的責任。
⑷綜上所述，為了避免產生過於苛刻、違反比例原則的犯罪所得沒收宣告結果，以方浩宇、顏誌庭、賴和建的證詞為基礎，被告於晚上的時間發布與個股有關的資訊，這段時間大約是一天時間的四分之一（即6 個小時），本院認為犯罪所得沒收的範圍酌減為124 萬4,576 元（497 萬8,304 元÷4 ＝124 萬4,576 元）才是比較妥適的結論，又因
為都沒有扣案，應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（刑法第38條之1 第3 項）。
（三）必須附帶說明清楚的是，Line群組「賞櫻團」與699 元專案有直接的連結（繳交6 個月費用才可以加入），被告獲取的報酬直接來自於該專案的權利金，再加上並非所有成員都要付費才可以進入群組，訊息內容也不是都與「個股」操作相關，上述以專案內容的比例計算沒收的犯罪所得範圍應該已經一併評價到Line群組部分的行為。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日刑事第十三庭 法 官 陳柏榮
上列正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附錄本件論罪科刑法條：證券投資信託及顧問法第107 條第1 款第一百零七條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
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│編號│ 日期 │ 金額（新臺幣） │
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│ 1 │ 107年06月25日 │ 47萬7,823 元 │
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│ 2 │ 107年07月10日 │ 52萬5,745 元 │
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│ 3 │ 107年08月10日 │ 60萬4,854 元 │
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│ 4 │ 107年09月10日 │ 61萬8,714 元 │
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│ 5 │ 107年10月11日 │ 58萬2,159 元 │
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│ 6 │ 107年11月12日 │ 56萬6,352 元 │
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│ 7 │ 107年12月10日 │ 56萬5,192 元 │
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│ 8 │ 108年01月10日 │ 49萬7,186 元 │
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│ 9 │ 108年02月15日 │ 29萬4,552 元 │
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│ 10 │ 108年03月11日 │ 24萬5,727 元 │
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│ 合計：497 萬8,304 元 │
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│ 備 │台北富邦商業銀行板橋分行帳戶 │
│ │戶名：致富寶企業社吳柔德 │
│ 註 │帳號：000000000000號 │
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