臺灣新北地方法院110年度智易字第39號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 110年度智易字第39號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

羅揚銘

上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第923號、第1273號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅揚銘明知附表一編號1至7所示商標圖樣係附表一編號1至7所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於附表二編號1至12所示商品種類，於行為時均仍在商標權期間內，非經附表一編號1至7所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知為前開商品而意圖販賣而透過網路方式陳列，竟意圖販賣，基於透過網路方式陳列侵害商標權商品之犯意，於民國107年6月間某日起至109年8月10日為警查獲時之期間，在其當時位在新北市○○區○○街000號2樓之住處，以手機連接網路，在其於奇摩購物網路平臺所經營之「HSUAN HOUSE」賣場，使用「Z0000000000」之帳號刊登販賣附表二編號1至12所示侵害商標權商品之訊息，供不特定人上網瀏覽購買，而以此方式陳列之，侵害附表一編號1至7所示商標權。

二、羅揚銘明知附表一編號8至10所示商標圖樣係附表一編號8至10所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於附表二編號13至15所示商品種類，於行為時均仍在商標權期間內，非經附表一編號8至10所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知為前開商品而販賣，竟基於透過網路方式非法販賣侵害商標權商品之犯意，於109年2月間某日起，在其位在新北市○○區○○街000號4樓之住處，以手機連接網路，在其於蝦皮購物網路平臺所經營之賣場，使用「hsuan0914」之帳號刊登販賣附表二編號13至15所示侵害商標權商品之訊息，供不特定人上網瀏覽購買，進而於109年4月20日，以新臺幣（下同）194元之價格（另有運費60元）販賣附表二編號13至15所示侵害商標權商品給佯裝為顧客之童心服飾股份有限公司（該公司為附表一編號8至9所示商標權人之被授權人，下稱童心公司）之員工，童心公司員工則於同年月24日18時20分許，在統一超商學城門市（址設：新北市○○區○○路0段000號）取得附表二編號13至15所示侵害商標權商品。羅揚銘以前揭方式侵害附表一編號8至10所示商標權。

理由

壹、程序部分

一、本案審理範圍包括公訴意旨所載被告涉犯非法販賣侵害商標權商品罪部分按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；法律雖未明文規定「犯罪事實」應如何記載，然倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。職是，如起訴書所載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理（參最高法院105年度台上字第1356號刑事判決意旨）。查本案起訴書於犯罪事實欄已記載：「童心公司人員上網訂購取得附表二（即本案判決附表二編號13至15所示侵害商標權商品）仿冒上開商標圖樣商品」，換言之，等同將被告羅揚銘販賣附表二編號13至15所示侵害商標權商品予告訴人童心公司員工之行為記明於起訴書犯罪事實欄，參以起訴書證據並所犯法條欄記載「被告就童心公司之髮夾（即本案判決附表二編號14至15所示侵害商標權商品）部分，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪」，顯見檢察官有追訴被告販賣附表二編號14至15所示商品行為之意，是以，起訴書犯罪事實欄雖未記載被告透過網路方式非法販賣侵害商標權商品犯行，所載法條亦未記載商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權商品罪，然被告之販賣侵害商標權商品行為既經記載於起訴書犯罪事實欄，且檢察官有追訴之意，揆諸上開判決意旨，足認公訴意旨所載被告涉犯非法販賣侵害商標權罪嫌部分業經起訴，而在本院審理範圍內，不得以起訴書內容簡略而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。

二、證據能力部分

(一)本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人及被告均同意具有證據能力（見本院110年度智易字第39號卷<下稱本院卷>第108頁至第109頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

(二)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人及被告均同意具有證據能力（見本院卷第108頁至第109頁），堪認亦均有證據能力。

貳、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一所示事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第114頁），並有本院109年度聲搜字第001432號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表一編號1至7所示商標單筆詳細報表、鑑定報告書、侵害商標權真仿品比對報告、台灣便利物流有限公司109年7月27日109年度台杰協字第1090720-1號函、「HSUAN HOUSE」賣場網路擷圖照片、搜索現場照片在卷可稽（見110年度偵字第10854號卷<下稱偵字第10854號卷>第29頁、第31頁至第37頁、第41頁、所在卷頁如附表一編號1至7所示、第61頁、第69頁、第103頁、第107頁、第109頁至第125頁、第137頁至第139頁），復有附表二編號1至12所示侵害商標權商品扣案足憑。另商標註冊號00000000之商標權業於99年10月31日因專用期限屆滿而消滅，此有智慧財產局商標註冊簿在卷可查，是以，起訴書記載被告此部分所為有侵害前開商標權云云，應屬誤載，併此指明。

(二)事實欄二所示事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第114頁），核與證人即被告配偶洪瀅媗、證人即告訴人童心公司員工陳彩貞於警詢時之證詞相符（見110年度偵字第3729號卷<下稱偵字第3729號卷>第25頁至第31頁、第35頁至第39頁），並有被告以「hsuan0914」之帳號經營之蝦皮購物網路平臺賣場擷圖照片、告訴人員工向被告購物之網頁資料、統一超商代收款專用繳款證明、附表二編號13至15所示侵害商標權商品照片、小熊圖著作&商標鑑定證明書、附表一編號8至10所示商標註冊證、商標授權合約書及商標單筆詳細報表、侵權仿冒品鑑定報告、樂購蝦皮股份有限公司109年5月28日樂購蝦皮字第0200528014S號函、通聯調閱查詢單、統一超商交貨便服務單、電子郵件影本在卷可查（見偵字第3729號卷第41頁至第44頁、第45頁至第47頁、第49頁、第51頁、第53頁至第55頁、所在卷頁如附表一編號8至10所示、第85頁至第86頁、第91頁至第93頁、第95頁、第97頁、第99頁），復有附表二編號13至15所示侵害商標權商品扣案足證。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

1、核被告於事實欄一之所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品罪。事實欄一之查獲經過為員警發現被告經營之「HSUAN HOUSE」網路賣場有刊登販賣侵害商標權商品之廣告訊息，為求蒐證以人贓俱獲而佯稱購買附表二編號6所示侵害商標權商品，於形式上雖有買賣之約定，事實上員警並無成立買賣契約之真意，是被告該次販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，則被告就販賣附表二編號6所示侵害商標權商品予員警之所為，並未構成販賣侵害商標權商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告自107年6月間某日起至109年8月10日為警查獲時止，意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，係基於營利之單一犯意，在密接時間、空間下所為，各個舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個意圖販賣而陳列舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，再被告以同一陳列行為，同時侵害附表一編號1至7所示商標權人之商標權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品罪處斷。

2、按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（參最高法院98年度台上字第6477號刑事判決意旨）。查告訴人之員工基於蒐證目的購得附表二編號13至15所示之侵害商標權商品，業如前述，依前揭說明，縱係為取得被告犯罪證據之目的，然其並非偵查犯罪之司法警察，實不影響雙方買賣之成立，故核被告於事實欄二之所為，應構成商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權商品罪。起訴意旨雖認係犯商標法第97條後段之意圖販賣透過網路方式而陳列侵害商標權商品罪，然起訴書犯罪事實欄已明確敘及告訴人之員工上網向被告訂購取得附表二編號13至15所示侵害商標權商品之犯罪事實，故起訴效力應及於此部分事實，本院自應審酌，且因與檢察官所引用起訴法條相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。另本院於審理程序時業已告知被告可能涉犯之罪名（見本院卷第60頁、第108頁），復就被告非法販賣附表二編號13至15所示侵害商標權商品之犯罪事實為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命被告表示意見，被告就此部分被訴犯行，亦有所答辯（見本院卷第115頁），於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出其防禦權之範圍，而無礙於被告防禦權之行使，均併此指明。被告意圖販賣而持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

3、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)科刑部分爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟為獲取個人私利，先意圖販賣而陳列侵害商標權商品，且持有之侵害商標權商品之數量高達1,322件，陳列期間長達2年2月，所侵害之商標權數量則有12個（即附表二編號1至12），足認被告此部分陳列犯行對附表一編號1至7所示商標權人因附表一編號1至7所示商標權而享有之潛在市場利益侵害已達相當之程度，之後還在另一個網路購物平臺意圖販賣而陳列其他侵害商標權商品，並進而非法販賣之，販賣數量則有6件，侵害之商標權數量則有3個（即附表二編號13至15），足認被告此部分販賣犯行對附表一編號8至10所示商標權人因附表一編號8至10所示商標權而享有之潛在市場利益侵害達一定之程度，被告前開犯行均有礙經濟市場公平交易秩序，行為均屬不該，再被告尚未與附表一編號1、2、10所示商標權人和解、賠償其所受財產上損害，然被告業與附表一編號3至9所示商標權人達成和解，賠償其等財產上損害，此有110年4月29日刑事陳報狀（一）及所附同年月26日和解契約書（見偵字第10854號卷第167頁至第169頁）、110年8月13日和解筆錄（見本院卷第71頁至第72頁）、110年8月13日刑事撤回狀、110年8月17日和解書及切結書在卷可稽，又被告犯後始終坦承犯行，且先前未曾因案而經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第119頁），素行良好，又被告未因事實欄一所示陳列犯行而獲有犯罪所得、因事實欄二所示販賣犯行而獲有犯罪所得194元，獲利不高，兼衡被告自陳已婚無子之家庭環境、擔任音樂老師、收入不穩定之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院卷第115頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

(三)緩刑部分被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已如前述。被告因一時失慮，致罹刑典，犯後均坦認犯行，並業與附表一編號3至9所示商標權人和解，且已全數履行應給付之賠償款項，亦如前述，堪認被告應具悔悟之意，經此偵、審程序，當知所警惕而無再犯之虞，復衡酌上述被告之家庭環境、經濟狀況，暨附表一編號3至9所示商標權人均表示願給被告緩刑改過機會，此有110年7月16日刑事陳報暨陳明送達代收人狀、110年8月13日和解筆錄及110年8月18日說明狀在卷可按，故而被告本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

三、沒收部分

(一)附表二編號1至12、13至15所示侵害商標權商品分別為被告意圖販賣用以陳列之物、販賣之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定，於被告所犯各罪之主文項下宣告沒收。

(二)被告因事實欄二之非法販賣侵害商標權商品之行為而取得買賣價金194元之金錢，詳於前述，此部分金錢，顯為被告事實欄二所示販賣犯行之犯罪所得，惟被告業與附表一編號8至9所示商標權和解，被告並已履行賠償義務完畢，詳於上述，被告給付之賠償金，雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者，然被告給付之賠償金額已超出其犯罪所得金額，而達沒收被告犯罪所得之立法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

參、不另為公訴不受理諭知部分

一、公訴意旨略以：被告為事實欄二所載非法販賣侵害商標權商品犯行時，同時基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，散布附表二編號13至14所示侵害著作財產權之重製物。因認被告涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查告訴人童心公司告訴被告違反著作權法案件，公訴意旨認係觸犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，而上揭罪名依同法第100條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人童心公司同意撤回告訴，此有刑事撤回狀在卷可考，依上開規定，本應為公訴不受理之諭知，惟若此部分成立犯罪，係與前開事實欄二所示非法販賣侵害商標權商品犯行之論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分，不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。