臺灣新北地方法院刑事簡易判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉榜杰

選任辯護人

蕭琪男律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17729號），本院受理後（111年度審訴字第828號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定，改行簡易判決處刑程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、劉榜杰為址設新北市○○區○○路00巷00號「正生堂青草店」負責人，其明知自西藥房購買具有消炎功能之西藥，必定含有西藥成分，且製造藥品應向中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品製造之許可證後，始得製造，如未經核准而擅自製造，即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，竟仍基於製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯意，自民國110年11月23日14時許前某日時起至新北市政府衛生局人員稽查日即110年11月23日14時許止之期間，在上址店內，以其在新北市○○區○○路00號「鎮安西藥房」所購入重量不詳含有「Sulfanilamide」、「Salicylic acid」等西藥成分之消炎粉，摻入藥草、化學合成物等成分原料，再混合凡士林，而接續製成不詳數量黏稠膏狀之瓶裝「正生堂燙傷膏」及「正生堂青草膏」（即外用消炎鎮痛劑），以此方式製造偽藥，並均以1瓶新臺幣（下同）300元之價格販賣予不特定民眾，以供筋骨損傷、擦抹消炎、推拿使用。嗣因新北市政府衛生局人員接獲民眾舉報前往某整體醫學教育中心稽查違反醫療法情事，而在現場發現該教育中心使用上開2款膏藥及販售膏藥來源之負責人劉榜杰名片，旋於110年11月23日14時許，循線至劉榜杰之青草店內進行稽查，並因而查獲劉榜杰最近1次調配製造剩餘庫存之「正生堂燙傷膏」8瓶及「正生堂青草膏」9瓶，經該局人員各扣押抽驗2瓶（其餘藥膏未扣押，已由劉榜杰丟棄，上開稽查時庫存之2款藥膏為劉榜杰查獲前2個月某日所製造調配，原製造數量各約為30瓶，待銷售完畢始再製造之模式），分別檢出含有上開西藥成分，劉榜杰就前揭最近1次調配製造之上開2款藥膏獲有販售金額合計約1萬2,900元之不法所得。

二、被告上揭犯行，有下列證據足佐：

㈠被告於偵查及本院準備程序時自白。

㈡新北市政府111年1月14日新北府衛食字第1110052314號函暨檢附之新北市政府衛生局工作日誌表、藥物檢查現場紀錄表、檢驗報告及結果報告各1份、劉榜杰名片1紙、現場稽查照片23張。

㈢新北市政府衛生局抽驗扣押之「正生堂燙傷膏」及「正生堂青草膏」各2瓶。

三、論罪科刑：

㈠按製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文。若未依上開規定擅自製造之藥品，依同法第20條第1款之規定，即屬偽藥。再藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。

㈡核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。查被告自民國110年11月23日14時許前某日時起至新北市政府衛生局人員稽查日即110年11月23日14時許止之期間，在其所經營之青草店內，先後多次製造偽藥及販賣偽藥之行為，均係在密切時間、相同地點，以相同之方式持續實行之複數行為，是此製造、販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次製造及販賣之舉措，均仍應評價認係包括一罪之集合犯。

㈣又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。查被告製造偽藥之最終目的，仍係欲將所製造之偽藥予以販賣牟利，是被告所犯上開製造偽藥、販賣偽藥之行為，顯係本於同一犯罪之目的及計畫而為之，揆諸前開判決意旨，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應論以想像競合犯，從一情節較重而論以製造偽藥罪處斷。

㈤爰審酌被告未經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證之情形下，為圖私利，竟將含有西藥成分之藥品，另行調配製造偽藥，並販賣之，造成國人用藥安全及健康存有潛在危害，所為甚為不該，應予非難，惟念其犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其前無任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其犯罪之動機、目的、手段、現年64歲、年歲非輕，自陳國中畢業之智識程度、尚有罹病之配偶及高齡、居住於養老院之母親需照料等生活狀況，再參酌被告製造偽藥之型態為外敷、種類非多、販賣管道亦非廣泛大量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開被告前案紀錄表可按，其因短於失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟其於犯後已知坦認犯行，考量其係因依循祖傳配方製作含有西藥成分之膏藥，經衛生主管機關稽查後即停止製造，並已將未扣押之膏藥一併丟棄，復將具爭議之青草店招牌進行更正以正視聽，足徵被告深具悔意、反省己過，信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，慎思而為，本院酌量上開各情及起訴書所載檢察官意見，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告從中深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於緩刑期間，應於執行檢察官指定之期間內，向公庫支付12萬元，以期建立正確之法治概念，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查新北市政府衛生局為檢驗而在被告青草店內扣押之庫存「正生堂燙傷膏」及「正生堂青草膏」各2瓶，經送驗後檢出含西藥成分，皆屬偽藥，且均為被告所有供犯罪所用、所生之物，業據被告供承在卷，又依卷內現存證據，未有已經行政機關沒入並銷燬之證據資料，自仍應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於同為稽查現場查獲之其餘庫存「正生堂燙傷膏」6瓶及「正生堂青草膏」7瓶，均未經扣案，且辯護人為被告利益具狀表示被告為表誠心悔過，已處分丟棄，卷內亦無證據顯示該等藥膏仍屬存在，此部分不予宣告沒收，併此敘明。

㈡又按新北市政府衛生局工作日誌表記載（見偵卷第17頁），稽查人員至現場稽查時，庫存之2款膏藥為被告於稽查日前2個月所製造，數量各約30瓶，扣除現場尚未出售庫存之「正生堂燙傷膏」8瓶及「正生堂青草膏」9瓶，按每瓶300元之價格，則被告最近1次製造偽藥，並販賣之不法獲利合計應為1萬2,900元【計算式：（30+30-8-9）*300＝12,900】，自為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告除上開本院認定最近1次製造並販賣偽藥之犯罪所得外，其餘販賣偽藥期間之不法獲利情形，依被告所供稱其製造偽藥時點、數量不定，通常係販售完畢後，始再行小量製造及販賣等語明確，復依卷內現存事證，亦乏證據可資憑以估算被告獲利確切期間、製造週期、偽藥數量之計算基準，依罪疑有利於被告原則，即無從宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官余佳恩偵查起訴，檢察官盧祐涵到庭執行職務。