臺灣新北地方法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張順城

選任辯護人

楊岱樺律師

上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服本院中華民國110年9月30日110年度簡字第2750號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度醫偵續字第1號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決以被告張順城犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而非法執行醫療業務罪，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除補充「被告於本院第二審準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用第一審刑事簡易判決書關於事實及理由（含檢察官聲請簡易判決處刑書）之記載（詳如附件）。

二、上訴意旨略以：原判決之量刑未考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，在判決理由中亦未明確交代上情，被告不顧民眾醫療安全，長期違反醫療法，難認無再犯之虞等語。

三、駁回上訴理由之說明：

㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。又關於宣告緩刑所定緩刑期間之長短，及所命負擔之輕重，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第3950號判決意旨參照）。

㈡原判決認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告既未取得合法醫師資格，竟未顧及他人醫療權益，逕自提供須醫師開立之處方藥品與民眾，有害於整體社會國民健康，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理可能，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、無前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、三專畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準；復斟酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於犯後業坦認犯行，態度為佳，信其經此偵查等訴訟程序，應知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新，惟為使被告知所戒慎，併依同條第2項第4款規定，諭知被告應於判決確定後6個月內向公庫支付6萬元。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦斟酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈢檢察官雖執前詞提起上訴，惟原審既已明確敘明業已審酌刑法第57條各款之量刑事由而量處上開之刑，復考量被告前無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告業已坦承犯行，並依被告之素行、犯罪情節及犯罪後態度一併宣告緩刑2年，且應於判決確定後6個月內向公庫支付6萬元，均核皆無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認其量刑或諭知緩刑宣告有何違法或不當之處。從而，公訴意旨提起上訴指摘原審判決未臻妥適，為無理由，應予駁回。

四、至病患劉木成之胞妹劉奕霈雖於本院第二審審理時指述：劉木成過世前稱在被告處花費200萬元，如以計程車司機所述劉木成曾向其借1,000元以為給付被告之費用，絕非不止被告所辯稱僅提供藥包予劉木成共5次而已，且被告所包之藥粉是在其所經營國術館診療間桌上，從個別的藥罐一一加入成為1包，該藥絕非被告所辯稱平時作為自己保養用，亦可合理懷疑有其他受害者；又被告坦承劉木成於生病半年前就已經找被告看診，致錯失黃金治療權益，半年後就直接住進加護病房，縱然轉至普通病房亦未好轉，被告明知自己沒有醫師執照，亦無專業能力為劉木成診治，卻還是為劉木成治療，被告長期之密醫行為及過失致劉木成於死之犯行間有想像競合犯關係，法院量刑偏低，傾向以醫師法法定刑度下限量刑，難收嚇阻功效；再被告長期經營密醫、不遵守民俗調理業之相關規範，已對社會大眾生命、健康造成相當程度不可預期之危害，客觀上難認有可同情之處，被告絕非一時失慮致罹刑典等語。然查：

㈠按證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號號判決要旨參照）。經查，劉奕霈固係以劉木成之家屬身分，對劉木成因服用被告開立藥粉而亡故提出告訴，認被告所為違反醫師法及過失致死罪嫌，則劉奕霈既係立於與被告對立之地位，其指述自應有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又卷內並無相關具體事證足以證明劉木成係因服用被告所給予之藥粉而死亡等情，且縱使劉奕霈所指述被告係從診療間桌上之藥罐內包裝藥粉一節，依卷內事證亦無被告曾交付藥粉予其他人之事證存在，自難率爾認定被告應對劉木成之死亡負過失致死之刑責或被告有其他非法執行醫療業務之犯行，是家屬劉奕霈此部分所指，難認有據。

㈡再者，依卷內被告與劉奕霈於108年4月17日之對話錄音譯文：劉奕霈：你這種藥給他吃多久？被告：他有來才有吃啦。劉奕霈：啊？被告：他有來治療才有吃啦。劉奕霈：他說他在你這花200萬。被告：花多少是他的事情。劉奕霈：為什麼那麼多錢？被告：幾年了？劉奕霈：就是從他還沒結婚前。被告：對啊，我知道，啊幾年了等語（見醫他字卷第16頁），則被告既已解釋稱並非劉木成有前往即給予藥粉，且被告對劉奕霈質疑劉木成花費200萬一節，雖未立即否認，但被告亦未坦承全為購買中藥粉之費用，自難以被告空泛之答覆，即謂被告業於審判外坦承其有「販售」藥粉予劉木成長達「數年」等情為真實；又被告於偵查中亦坦承：我開立中藥給劉木成吃，次數並沒有很多，主要是在107年的時候等語（見醫偵續字卷第47頁），經核與劉奕霈於偵查中之歷次指述相互補佐，足認被告於劉木成至上址求診時，基於診治、緩解劉木成表示其筋骨酸痛、胃部不適等症狀之目的，自行多次將上開中藥粉末混合做成藥包（每次2包），提供予劉木成服用等情，原審亦同此認定，是劉奕霈前揭所指，尚非可採。

㈢醫師法第28條前段所規定之法定刑度為「6個月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元以下罰金」，亦即法院得對違犯該條之行為人科處最低度刑為有期徒刑6月，雖被告所為顯有不該，但考量被告具有中度身心障礙身分，有其中華民國身心障礙證明正反面影本（見本院簡字卷第31頁），且被告前無任何前案紀錄，又被告於本案後並未再犯與本案犯罪類似之其他案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另被告於偵查中、本院第二審準備程序及審理時就檢察官所聲請簡易判決處刑之犯罪事實及本院第一審所認定之事實部分均坦承其犯行（見醫偵續字卷第47頁至反面、本院簡上字卷第108、159頁），堪信被告經過此次教訓應知所警醒，而不會一再犯罪，是原審僅量處最低刑度，並諭知附條件之緩刑，尚無裁量權濫用之不當或違法之情形，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，劉奕霈主張被告所為客觀上難認有可同情之處，絕非一時失慮致罹刑典等語，自不足為採。

㈣綜上，法院本於證據裁判原則，須有證據始得認定被告犯罪，又依證據法則之規範，法院依據「證據」自由心證以認定事實亦有一定之限制（即被告之對立證人須有補強證據以補佐證人所述為真），以維刑事訴訟法揭示之無罪推定原則，本案依現有事證，僅足以認定被告有前揭違反醫師法之非法執行醫療業務犯行；再考量被告就檢察官聲請簡易判決處刑及原審所認定之犯罪事實均自始坦承不諱，且其先前無犯罪紀錄，於本案案發後亦無其他犯行經偵查或審理中；況被告具有身心障礙身分，俱如前述，是本案實無從重量刑之因子存在，是原審認有符合緩刑要件而併予宣告緩刑，實無明顯違法或不當之處，則依前揭實務見解，本院自應尊重而予以維持，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫聲請以簡易判決處刑，檢察官游淑惟到庭執行職務。

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