111年度金重訴字第2號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：113 年 11 月 27 日

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第2號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪國修選任辯護人陳奕廷律師阮玉婷律師高振云律師被告蕭明道選任辯護人楊智全律師被告劉協誠選任辯護人成介之律師王瀚興律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7973號、第17993號）及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第18731號），本院判決如下：主　文洪國修犯如附表二編號1至4所示各罪，各處如附表二編號1至4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。其餘被訴部分無罪。蕭明道犯如附表二編號3所示之罪，處如附表二編號3所示之刑及沒收。其餘被訴部分無罪。劉協誠犯如附表二編號3所示之罪，處如附表二編號3所示之刑及沒收。其餘被訴部分無罪。事　實一、洪國修係台灣城市動力股份有限公司（址設新北市○○區○○路 000號5樓，下稱台灣城動公司）董事長，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦為商業會計法第4條所規範之商業負責人，其明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回竟基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，分別為下列行為：㈠洪國修於民國99年5月間台灣城動公司辦理設立登記資本額新臺幣（下同）2,500萬元時，指示不知情之林吟姿、顏文彬、李光邨於99年5月27日、31日各將300萬元、350萬元、300萬元轉匯至台灣城動公司華南商業銀行石牌分行帳號000000000000號帳戶（下稱台灣城動公司華南帳戶)，作為林吟姿、顏文彬、李光邨繳納之股款；另於99年6月14日由其個人名下之華泰商業銀行敦化分行帳號0000000000000號帳戶（下稱洪國修華泰帳戶）轉帳1,570萬元，及以現金10萬元轉存入台灣城動公司華泰銀行敦化分行帳號0000000000000號帳戶（下稱台灣城動公司華泰帳戶)，充作其本人、胡瀞文（洪國修之配偶）、林吟姿分別出資1,500萬元、50萬元、30萬元所繳納之股款。待取得股款金流證明文件後，洪國修旋於99年6月17日，自上開台灣城動公司華泰帳戶內，將1,570萬元轉存回其前揭洪國修華泰帳戶，並提領現金10萬元；又於99年6月24日自台灣城動公司華南帳戶轉匯200萬元入洪國修所有華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱洪國修華南帳戶）。復由洪國修以台灣城動公司華南、華泰帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之資產負債表，委由不知情之皓德會計師事務所黃光明會計師，依據前開資料出具台灣城動公司設立資本登記資本額查核報告書後，由洪國修持前述資產負債表、查核報告書等資料，向主管機關即新北市政府申請辦理台灣城動公司之設立登記，表明台灣城動公司設立登記之股款已收足而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後誤認要件均已具備，而將該公司有實收股款2,500萬元等不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，而於99年6月18日核准台灣城動公司之設立登記，足生損害於台灣城動公司經營目的所需之資本維持及主管機關對管理台灣城動公司之設立登記事項之正確性。㈡洪國修於99年11月間台灣城動公司辦理增資2,100萬元時，於 99年11月11日自台灣城動公司臺灣新光商業銀行丹鳳分行帳號0000000000000號帳戶（下稱台灣城動公司新光丹鳳B帳戶）轉帳1,500萬元至速得股份有限公司華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱速得公司華南帳戶），再於同年月29日將上開款項轉匯至速得公司上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱速得公司上海帳戶），旋於同日轉匯至孫明弘華南銀行帳號000000000000號帳戶，復於翌（30）日再匯回台灣城動公司華南銀行帳戶，充作孫明弘出資1,500 萬元之股款；另由胡瀞文出資600萬元，存入台灣城動公司華南銀行帳戶（無證據證明此部分有虛偽增資之情事）。洪國修再以台灣城動公司華南帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之資產負債表、試算表，委由不知情之皓德會計師事務所黃光明會計師，依據前開資料出具台灣城動公司增加資本發行新股登記資本額查核報告書後，即由洪國修持前述資產負債表、試算表、查核報告書等資料，向主管機關即新北市政府申請辦理台灣城動公司之增資變更登記，表明台灣城動公司現金增資發行新股之股款均已收足而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後誤認要件均已具備，而將該公司有實收股款2,100萬元等不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，而於99年12月7日核准台灣城動公司之增資變更登記，足生損害於台灣城動公司經營目的所需之資本維持及主管機關對管理台灣城動公司增資事項之正確性。二、洪國修因台灣城動公司於102年間累積鉅額虧損，亟需資金挹注，經友人介紹而認識金主蕭明道，雙方協議由蕭明道提供資金與台灣城動公司辦理增資，蕭明道再透過真實姓名年籍不詳、綽號「老陳」之成年人，指示劉協誠協助洪國修處理台灣城動公司之股票買賣事宜。洪國修、蕭明道、劉協誠均明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為；證券商需經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務；並明知台灣城動公司於102年10 月7日結算後仍累積虧損達99,455,265元，財務標準距股票申請上櫃差距甚遠，該公司股票在市場上不具流通價值，然為將台灣城動公司股票以高價售與不知情之投資大眾，竟意圖為自己及台灣城動公司不法之所有，共同基於違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，及非法經營證券業務之犯意聯絡，先由蕭明道於102年10月間提供1億餘元資金與洪國修，洪國修再將其中7,000萬元於102年10月1日、同年月4日、同年月7日，以自己及胡瀞文之名義，分別存現金2,500萬元、1,400萬元及3,100萬元入台灣城動公司第一商業銀行忠孝路分行帳號00000000000號帳戶（下稱台灣城動公司第一銀行帳戶），充作洪國修、胡瀞文繳納之股款，供台灣城動公司於102年10月23日以現金增資7,000萬元之方式發行新股，每股10元，共700萬股，其餘數千萬元則供洪國修向台灣城動公司原有股東楊顯機及又華科技股份有限公司各購買1,400,000股、700,000股登記於不知情之胡瀞文名下；復由蕭明道出資4,200萬元，指示劉協誠於102年12月26日以現金4,200萬元存入台灣城動公司兆豐國際商業銀行南港分行帳號00000000000號帳戶（下稱台灣城動公司兆豐銀行帳戶），充作劉協誠出資4,200萬元之股款，供台灣城動公司於103年1月14日以現金增資4,200萬元之方式發行每股15元之新股、共280萬股，而蕭明道即以前述出資款購買登記於洪國修與胡瀞文名下之台灣城動公司股票。另由洪國修以「每股面額10元、每張仟股」為內容，分別印製台灣城動公司實體股票7,000張、2,800張，並依蕭明道指示，自102年9月24日起至同年11月22日止，陸續將台灣城動公司股票2,100張（登記於不知情之胡瀞文名下）轉讓與劉協誠；於102年12月19日起至103年1月14日止，再將登記於自己與胡瀞文名下之5,170張台灣城動公司股票轉讓與劉協誠。洪國修並提供關於電動機車電池之共同規格聯盟、台灣城動公司之營收來源、發展計畫、經營團隊、未來財測預估等資料與蕭明道，蕭明道再指示不詳成年人製作對於一般理性投資人極具重要性之「城市動力投資評估報告書」，在該報告書中記載包括「（1）基本資料：預估103年第2季公開發行、103年第4季興櫃；（2）預估獲利自102年至106 年之EPS自0.98元至14.23元（如附表一）：（3）共同規格聯盟：數十家廠商響應加入城市動力領銜的共同規格交換系統；（4）營收來源：粗估每年可有400億元之營業額；（5 ）未來財測預估：自102年至106年營業收入預估可高達1億至100億元以上、稅後淨利亦可高達數十億元」等不實內容（然實際上台灣城動公司自102年至105年之年營收均不超過1,000萬元，且虧損金額更高達1,000萬元至6,000萬元不等，詳細對照表可參照附表一），連同前開取得之台灣城動公司股票，交由劉協誠所經營之盛峰企業社，以電話訪問、寄送不實投資評估報告書之方式，向如附件一所示之投資人販售台灣城動公司股票，致其等均陷於錯誤，誤信台灣城動公司獲利能力良好、未來前景極佳，即將上市、上櫃，投資該公司股票可獲得暴利，而將如附件一所示之金額，以交付現金與盛峰企業社業務員或匯款至業務員指定之金融機構帳戶之方式，購買如附件一所示之台灣城動公司股票，自102年11月15日起至103年9月18日止，總計售出劉協誠所持有之股票986萬6,000股，詐取之金額共計6億841萬4,800元。三、洪國修明知台灣城動公司營運不善、財務狀況欠佳，股票在市場上根本無流通價值，仍意圖為自己不法所有，基於詐欺取之犯意，於103年10月29日召開董事會，決議現金增資9,900萬元，由原有股東認購新股，每股33元、共300萬股，並寄送「致股東書」與附件二所示原有股東，佯稱「E-bike除了吸引媒體外更引來了國內多家財團來洽談合作，其中兩家還是國內前十名的跨國企業集團，公司將會把握良機促成各種形式的合作；事實上其中一家已開始討論三個離島及兩個國家公園風景區的投資，總金額超過兩億元，屆時投入營運的車輛將超過2000輛，年營業額超過兩億元；另外世界最大電芯廠在台負責人也親自來商談策略聯盟合作」云云，表示台灣城動公司為擴大營運需求，於103年11月、12月間辦理現金增資，發行新股249萬2,330股，每股溢價發行33元，致附件二所示股東誤信台灣城動公司資本充足、營運良好、前景甚佳，股票確具可觀之投資價值，而參與上開現金增資，並將股款直接匯入台灣城動公司彰化銀行三和路分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台灣城動公司彰化銀行帳戶）內，洪國修以此方式總計詐得股款共5,224萬6,920元（已扣除胡瀞文債權轉增資之股款2,999萬9,970元）。四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由甲、有罪部分：壹、程序事項：一、被告劉協誠本案被訴非法經營證券業務罪部分與前案（臺灣臺北地方法院104年度金簡字第17號）犯行並非同一案件：除後述本件不另為免訴諭知之部分外，被告劉協誠對於其餘被訴部分以本案前經判決確定，亦應為免訴判決云云置辯。惟按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院112年度台上字第540號、112年度台上字第1、2號刑事判決意旨參照）。查被告劉協誠前因自102年11月間起至103年7 月18日為警查獲時止，擔任盛峰企業社負責人，並於102年11月至103年3月間，以每張3萬餘元至4萬2,000元不等之價格，出售約3、4,000張之台灣城動公司股票與同案被告陳禹淵，並提供盛峰企業社營業登記證正本予陳禹淵，同意陳禹淵使用盛峰企業社之名義對外銷售台灣城動公司股票一案，經臺灣臺北地方法院104年12月1日以104年度金簡字第17號判處被告劉協誠與同案被告陳禹淵、曾善湄、王麗惠、吳沛澄、黃郁晴、劉如芳等人共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑4月確定（下稱前案），有前案判決及臺灣高等法被告前案紀錄表在卷足憑，並經本院調閱上開刑事案件卷宗確認無訛。本案則為被告劉協誠自前案103年7月18日為警查獲後起至103年9月18日止，與本案被告洪國修、蕭明道等人共同犯證券交易法第175條第1項非法經營證券業務等罪。是被告劉協誠前案之非法經營證券業務行為經警方查獲時，其反社會性已具體表露，並有受非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，其包括一罪之犯行至此終止，其後續再犯本案相同罪行，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，難謂與查獲前即前案之犯罪行為係出於同一決意，自不得併與前案論以集合犯一罪。從而，被告劉協誠所犯前案與本案既係出於不同之犯意而為，且犯罪之時間、銷售未上市上櫃股票之對象亦有不同，自應分論併罰。被告劉協誠辯稱本案非法經營證券業務罪部分與其前案係同一案件，應諭知免訴云云，委無足採。二、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人。查證人林義宏、證人即共同被告蕭明道、劉協誠、洪國修於調詢時之陳述，係被告洪國修、蕭明道以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，且經被告洪國修、蕭明道之辯護人爭執證據能力，揆諸刑事訴訟法第159條第1項規定，應認證人林義宏、蕭明道、劉協誠、洪國修於警詢時之陳述，不得作為認定被告洪國修、蕭明道有罪之證據。㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於在警詢所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。從而，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間（最高法院112年度台上字第5338號、111年度台上字第4181號、112 年度台上字第1327號刑事判決意旨）。本件檢察官並未舉證證明證人即共同被告蕭明道、劉協誠、洪國修在偵查中未經具結之陳述，有何符合「特信性」及「必要性」要件之情形，復經被告洪國修、蕭明道之辯護人爭執其證據能力，依前述說明，應不得作為認定被告洪國修、蕭明道有罪之依據。㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號、第1253號刑事判決要旨參照）。查證人即共同被告洪國修107年12月28日第二次偵訊時之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文附卷可稽，被告蕭明道之辯護人雖爭執其證據能力，然並未舉證證明證人洪國修該次於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，且證人洪國修業經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告蕭明道詰問之機會，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人洪國修107年12月28日第二次偵訊時所為之證述，得為證據。㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。依前揭規定，認該等證據資料皆有證據能力。㈤末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，均得為證據。貳、實體事項：一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠事實欄一、㈠部分：訊據被告洪國修就此部分犯罪事實坦誠不諱，核與證人胡瀞文於調詢及本院審理時之證述大致相符（見107年度他字第2660號卷三【下稱他卷三】第2至13頁，本院111年度金重訴字第2號卷三【下稱本院卷三】第83至98頁），且有台灣城動公司之公司設立登記表、台灣城動公司委託書、台灣城動公司設立資本查核報告書、資產負債表、台灣城動公司華泰商業銀行、華南商業銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、洪國修99年6月14日華泰銀行存摺存款取款憑條2紙、洪國修99年6月17日華泰銀行存摺存款取款憑條2紙、顏文彬99年5月31日華南商業銀行存摺類存款取款憑條2紙及存款憑條1 紙、李光邨99年5月31日華南商業銀行存摺類存款取款憑條1紙、洪國修99年6月24日華南商業銀行存摺類存款存款憑條及取款憑條各1紙附卷為憑（見107年度他字第2660號卷一【下稱他卷一】第17頁正面至18頁反面、第24頁反面至27頁、第82至83頁、第88頁反面至92頁），足認被告洪國修具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，而可採信。㈡事實欄一、㈡部分：被告洪國修否認此部分違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯行，並以該筆2,100萬元款項乃台灣城動公司與速得公司之投資合作，因台灣城動公司於99年間與速得公司簽訂雙邊投資協議，由台灣城動公司認購其股份1,794,258股，投資總價款1,500萬元，並由速得公司負責代台灣城動公司進行「電動機車零配件之採購及代工」，該股票認購乃台灣城動公司金融資產之一部，並載明於台灣城動公司委請勤業眾信聯合會計師事務所製作之99年度「財務報表暨會計師查核報告」之內。同理，速得公司依投資協議亦以1,500 萬元認購台灣城動公司之增資股份，雙方交叉持股形成策略聯盟，以達互助互利、共榮共惠，因此方會有前揭雙方短期内相互匯款1,500萬元之流程。是伊並未致台灣城動公司之資本總額有所欠缺，其行為與公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之罪尚屬有間云云置辯。經查： ⒈被告洪國修於99年11月11日自台灣城動公司新光丹鳳B 帳戶轉帳1,500 萬元至速得公司華南帳戶，再於同年月29日將上開款項轉匯至速得公司上海帳戶，旋於同日轉匯至孫明弘華南帳戶，復於翌（30）日再匯回台灣城動公司華南銀行帳戶等節，為被告洪國修所是認，且有速得公司華南銀行、速得公司上海銀行帳戶、孫明弘華南銀行帳戶之基本資料及交易明細表各1份；99年11月29日速得公司華南銀行存摺類存款取款憑條2紙；速得公司上海銀行99年11 月29日取款憑條、99年11月29日上海銀行匯出匯款申請書、99年11月30日華南銀行存摺類存款取款憑條、99年11月30日華南銀行活期性存款存款憑條各1紙；臺北縣政府99 年12月7日北府經登字第0993174318號函及相關資料附卷可佐（見他卷一第48至51頁、第96至105頁、第123至124 頁），是此部分事實應可憑採為真。 ⒉被告洪國修雖辯稱其於99年11月11日自台灣城動公司新光丹鳳B帳戶轉帳1,500萬元至速得公司華南銀行帳戶，係兩家公司間之投資合作，目的在形成策略聯盟互助互利，屬公司資金之正常運用云云。然若台灣城動公司與速得公司確有交叉持股之計畫，何以速得公司不以自己之名義入股台灣城動公司，而係以孫明弘之名義出資購買台灣城動公司股票？速得公司為何不直接自其名下上海銀行帳戶匯款1,500萬元至台灣城動公司帳戶，反迂迴先匯款至孫明弘所有華南銀行帳戶後，再轉匯至台灣城動公司華南銀行帳戶，充作孫明弘投資台灣城動公司之股款？又證人孫明弘於本院審理時證稱：我於99年9月至12月間任職於速得公司，擔任董事兼副總，當時速得公司的業務內容是做記憶體的組裝跟PC板的代工，台灣城動公司那時好像要找組裝廠，有邀請我們過去參觀；因為我們做的是比較小的束西，台灣城動公司做的應該是電動車之類的，業務上就是沒有辦法去幫他們代工；速得公司與台灣城動公司也無其他業務或相關金錢往來；我有聽說台灣城動公司剛成立時好像需要投資人，有找速得公司投資，但是後來速得公司沒有投資，我瞭解的部分是我們的業務跟台灣城動公司的業務並無相關重複範圍，因此以公司的角度應該是不會投資等語（見本院111年度金重訴字第2號卷二【下稱本院卷二】第564至585頁）。足見台灣城動公司與速得公司間並無相互投資、形成策略聯盟、互助互利之需求或可能性。況被告洪國修於107年12月27日調詢時供稱：我只記得速得公司與台灣城動公司合作並交叉持股，至於詳細情形我需要回去查資料才能確認，但我知道最後1,500萬元投資台灣城動公司的資金並沒有進入公司（見107年度他字第2660號卷六【下稱他卷六】第6頁）；於107年12月28日偵訊時陳稱：台灣城動公司匯款1,500萬元給速得公司應該是為了要買他們的股票，速得公司再匯款回來買台灣城動公司的股票，之後台灣城動公司將股票收回，因為速得公司最後沒有匯款，這筆交易並未成交（見107年度他字第2660號卷七【下稱他卷七】第59至60頁）；復於108年3月15 日調詢時供稱：當時台灣城動公司出資投資速得公司，速得公司投資台灣城動公司，金額各1,500萬元，所以有這樣的資金流，但後來雙方決定不交叉持股，股票又再返還對方；扣案我與孫明弘簽訂之股份讓渡同意書雖記載台灣城動公司將持有之速得公司股票以1,500萬元讓渡予孫明弘，孫明弘則將持有之台灣城動公司股票以1,500萬元讓渡予台灣城動公司，但台灣城動公司出售速得公司股票予孫明弘，並無1,500萬元之款項匯入台灣城動公司，對我而言我確實虛增持有150萬股台灣城動公司股票，台灣城動公司也是虛增資本額1,500萬元；這的確是錯誤的行為等語（見108年度偵字第7973號卷【下稱偵卷一】第59頁反面至60頁），且有卷附被告洪國修與孫明弘簽訂之股份讓渡同意書共2份為憑（見偵卷一第18頁正、反面）。據上各節，堪認台灣城動公司取得速得公司股票僅係名目上持有，台灣城動公司於99年11月11日將1,500萬元匯入速得公司帳戶，係為轉匯予孫明弘，供孫明弘將該1,500萬元匯至台灣城動公司帳戶作為股款，實際上孫明弘並未出資繳納股款。故被告洪國修前揭辯解，顯屬畏罪卸責之詞，不足採信。 ⒊按公司法第9條第1項虛偽出（增）資之處罰規定，可分為三種情形，即公司應收之股款：⑴股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；⑵股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東；⑶股東雖已繳納而於登記後任由股東收回。有以上情形之一者，即課其負責人以刑責。所稱「股東並未『實際』繳納」，既強調「實際」，自應實質判斷，倘股東雖形式上有繳納股款，但公司實收資本並未增加，即非實際繳納股款，應依上開規定論罪，方符法條文義及維護公司資本充實原則與公司資本確定原則之立法本旨。又股東以借貸所得繳納公司股款，固非法之所禁，然如借款來源即係該公司，形同公司以自有資金投資自己，實收資本並未增加，自與公司資本充實與確定原則相悖（最高法院110年度台上字第3984號刑事判決意旨參照）。查台灣城動公司與速得公司以相互投資之名義作帳，由速得公司取得台灣城動公司提供之1,500萬元資金，再偽作投資台灣城動公司之出資，實際上係台灣城動公司以其自有資金充作速得公司增資之款項，台灣城動公司資本額實際上並未增加，構成資本不實而違反資本確實原則，自該當公司法第9第1項後段之未實際繳納股款罪。又速得公司既未實際繳納股款，被告洪國修卻持台灣城動公司華南帳戶存摺影本充作股款收足證明，以虛列股本之不正當方法，使台灣城動公司之資產負債表、試算表發生不正確之結果，並以製作不實之該等財務報表，委由不知情之會計師，依據前開資料出具台灣城動公司增加資本發行新股登記資本額查核報告書後，持向新北市政府申請辦理台灣城動公司之增資變更登記，使不知情之承辦公務員形式審查後誤認要件均已具備，而將該公司有實收股款2,100萬元等不實事項，登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，其所為亦合於商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪之要件。㈢事實欄二部分：訊據被告洪國修、蕭明道、劉協誠均矢口否認此部分詐偽販賣有價證券及非法經營證券業務之犯行，被告洪國修辯稱：關於自102年11月15日至103年9月18日，出售劉協誠之股票部分，伊於102年間結識蕭明道，蕭明道表示欲收購台灣城動公司之股票，並請伊將股票轉讓給蕭明道所指定之劉協誠等第三人，然後續劉協誠與第三人於取得台灣城動公司股票後，受蕭明道指示而出售台灣城動公司股份予他人，伊無法干涉蕭明道等人究竟如何向他人介紹並兜售，乃至於何時售出、買家是誰、價金等資訊，由於伊並未參與，委實完全不知情；至於起訴書所指對一般理性投資人極具重要性且載有不實資訊之「城市動力投資評估報告書」，並非伊所製作，亦非台灣城動公司內部任何員工所作，伊亦未曾將該報告書提供予他人加以行使，上開評估報告書恐係蕭明道等人，透過自行剪貼台灣城動公司公開資訊編纂而成，與台灣城動公司無涉；又伊並未有何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦無任何經營證券業務之舉動，核與證券交易法第171 條丶第175條之要件不符云云。被告蕭明道辯詞略以：洪國修早於99年起即多次利用虛偽增資方式有計畫性虛增台灣城動公司資本額，洪國修操控台灣城動公司資金流向手法有高度相似性，先以不明來源資金進入台灣城動公司帳戶，再以不詳名目將資金取出，且資金去向不明；尤其洪國修自99年起即開始如此操作，但伊與洪國修99年時既不認識且從未接觸，足證洪國修一連串虛偽增實、出售台灣城動公司股票、欺騙股東增資等不法操作行為，實為洪國修預謀計畫，與伊絕無關聯；伊從未投資台灣城動公司；伊並無出資設立盛峰企業社，亦未提供資金與洪國修、台灣城動公司、劉協誠、盛峰企業社；本案全屬洪國修個人空言指述，使伊莫名遭受訟累，但台灣城動公司完全沒有任何一張股票過戶紀錄或任何一筆金流款項與伊有關，投資評估報告書為洪國修自行製作，媒體報導為洪國修接受採訪，全與伊無關，伊絕無共謀及參與台灣城動公司股票買賣或轉讓行為，且完全不知悉、亦無參與或協助台灣城動公司股款收受不實及會計帳務登載不實情事，而無起訴書所指證券詐欺、非法經營證券業務、虛收股款丶會計不實罪等犯行云云。被告劉協誠則以：伊在網路上認識1名5、60歲叫「老陳」的男子，伊不知道他的本名，伊認識「老陳」時他就在販賣未上市櫃公司的股票，後來「老陳」邀伊去五股工商館，伊在那裡經人介紹認識洪國修，聽他在舞台上講解電動機車的好處，「老陳」對伊說買賣股票用公司名義的話會比較方便，等確定伊要擔任盛峰企業社的負責人時，過幾天「老陳」有拿幾萬元給伊，並跟伊說伊要處理一些業務，包括帳戶、印章等都要去申請，因為這些需要錢，所以大概給伊5、6萬元，後來有連續3個月都給伊3萬元左右，都是現金給伊，但3個月後「老陳」就不見人影；103年1月間台灣城動公司增資4,200萬元，股款以伊的名義於102年12月26日以現金以4,200萬元存入台灣城動公司兆豐銀行帳戶，當時「老陳」有先派人到臺北市的某銀行，老陳有通知伊前往，伊到場後有看到2個人，但「老陳」確認伊到了之就馬上離開；當天好像是有人用2、3個箱子裝了很多錢到現場，伊目測至少有2、3千萬，但因為伊不知道是用盛峰企業社跟伊名字匯款的，所以伊沒有特別問他們匯款的理由；伊僅單純販售台灣城動公司股票，並不知悉有關該公司虛偽增資一事及「城市動力投資評估報告書」内容不實等情；伊以盛峰企業社販售包括台灣城動公司之未上市股票，只是涉犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，且此一違法行為業經臺灣臺北地方法院以104年度金簡字第17號判決有罪確定，伊並已易科罰金履行完畢，故伊並無本件公訴人所主張之犯罪事實云云置辯。經查： ⒈被告洪國修於102年10月1日、102年10月4日、10月7日以自己及胡瀞文之名義，分別以現金存款方式將2,500萬元、1,400萬元及3,100萬元存入台灣城動公司第一銀行帳戶；另於102年12月26日經人以被告劉協誠之名義，將現金4,200萬元存入台灣城動公司兆豐銀行帳戶。嗣台灣城動公司於102年10月23日以現金增資7,000萬元之方式發行新股，每股10元，共700萬股；續於102年12月27日以現金增資4,200萬元之方式發行每股15元之新股、共280萬股；被告洪國修並以「每股面額10元、每張仟股」為內容，分別印製台灣城動公司實體股票7,000張、2,800張，自102年9月24日起至同年11月22日止，陸續將台灣城動公司股票2,100 張（登記於不知情之胡瀞文名下）轉讓與被告劉協誠；於102年12月19日起至103年1月14日止，再將登記於自己與胡瀞文名下之5,170張台灣城動公司股票轉讓與被告劉協誠。復由被告劉協誠擔任負責人之盛峰企業社所雇用之業務員林麗娟、林尚慧、鄭明仁、簡紹庭等人，以電話訪問、寄送投資評估報告書之方式，向如附件一所示之投資人販售台灣城動公司股票，經該等投資人將如附件一所列金額之款項，以交付現金與盛峰企業社業務員或匯款至業務員指定之金融機構帳戶之方式，購買如附件一所載之台灣城動公司股票，自102年11月15日起至103年9月18日止，共出售被告劉協誠名下之股票986萬6,000股，金額共計6 億841萬4,800元等情，為被告3人所不爭，並經證人即投資人王熾杰、張鴻盛、游文慈、劉錦龍、方安任、王秀鼎、林倉瑋、呂正農、李中原、邱娟秀、黃雅苹、李金益、陳怡安及白建舫於警詢時、證人即投資人蔡喜銘於檢察事務官詢問及偵訊時；證人即盛峰企業社業務員林麗娟、林尚慧、鄭明仁、簡紹庭於本院審理時分別指述或證述明確（見見107年度他字第2660號卷二【下稱他卷二】第183至185頁、第205至206頁、第215至216頁、第223至225頁、第228至229頁、第237至238頁、第243至244頁、第251至252頁、第258至259頁、第269至270頁、第274至277頁、第281至282頁；臺北地檢112年度他字第11142號卷第5至6頁，臺北地檢113年度偵字第1837號卷第51至54頁），且有台灣城動公司第一銀行及兆豐銀行帳戶開戶申設資料、歷史交易明細；盛峰企業社籌備處劉協誠國泰世華帳戶基本資料及交易明細、國泰世華商業銀行108年11月14日存款憑證、盛峰企業社籌備處劉協誠國泰世華帳戶大額通貨交易登記簿；洪國修102年10月1日第一商業銀行存款憑條、胡瀞文102年10月4日第一商業銀行存款憑條、胡瀞文102 年10月7日第一商業銀行存款憑條、102年12月19日兆豐銀行新台幣存摺類存款憑條；王熾杰、張鴻盛、游文慈、方安任、王秀鼎、林倉瑋、呂易升（即呂正農之子）、李中原、邱娟秀、黃雅苹、李金益、白建舫、劉錦隆、蔡喜銘等人持有之台灣城動公司實體股票；王熾杰、張鴻盛、游文慈、王秀鼎、林倉瑋、呂正農、李中原、邱娟秀、黃雅苹、李金益、白建舫、劉錦隆、陳怡安、蔡喜銘等人購買股票之匯款或繳款憑證、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、台灣城動公司認股明細、股票發放通知書暨領取單說明事項等資料；洪國修、胡瀞文之股票與被告劉協誠之明細表；102年11月15日至103年9月18日不特定投資人購買台灣城動公司股票交易明細表；新北市政府102年10月23日北府經司字第1025065921號函及相關資料、新北市政府103年1月14日北府經司字第1035122658號函及相關資料、「城市動力評估報告書」等件在卷可稽（見他卷一第131至171頁、第222至224頁、第226至234頁、第235至238頁、第284至313頁，他卷二第188至189頁、第192至193頁、第195至196頁、第197至198頁、第203至204頁、第231至233頁、第239至240頁、第254至257頁、第260至261頁、第263 頁、第265頁、第279至280頁、第284頁、第286頁、第295至296頁，偵卷一第8至10頁、第89至91頁、第146至166頁，108年度偵字第17993號卷二【下稱偵卷三】第212至214頁、第216頁，臺北地檢112年度他字第11142號卷第7頁、第11頁，108年度偵字第17993號卷一【下稱偵卷二】第14至15頁、第18至19頁、第20至第22頁、第25至26頁、第36頁、第50頁、第56至61頁、第69頁、第74至75頁、第80頁、第84頁、第87頁、第92頁、第94頁、第101頁、第103頁、第105至106頁、第110頁、第116至121頁、第136至145 頁、第171頁、第174頁、第176頁）。是上情已可認定屬實。 ⒉被告蕭明道雖以前詞置辯，然查： ⑴證人即共同被告洪國修於偵查中證述：我與蕭明道見面討論關於投資台灣城動公司的事有好幾次，都在公司，第一次是在朋友那裡，後來他到我們公司來參訪，他也有跟我要公司的資料，當時我有告知蕭明道台灣城動公司其實經營不善，資金短缺的事實，因為我們財報上就有顯現出來；蕭明道知道102年台灣城動公司是虧錢的，我有告訴他，而且我給他的財報上就是虧錢的；但他覺得這種商業模式是創新的，我後來研究發現他只是覺得這是一個可以操作的題材，因為我們對行銷比較外行；後來蕭明道投資台灣城動公司將近1億，他分兩次投資，他一開始是跟原始股東買老股，向兩個老股東買了1,190萬股，另外還向香港精進公司買了300萬股，總共買了1,490萬股，買老股的部分，一股18元，另外他成為股東後，有參與兩次公司的增資，1股18元及1股15元，蕭明道參與增資取得的股份，增資款項部分都有實際進到台灣城動公司帳戶内，沒有歸還給蕭明道；蕭明道參與增資取得的股份並未長期持有，我曾經接過營業員打電話給我，問我要不要投資台灣城動公司還要寄剛剛檢察官給我看的投資評估報告書給我，我的同事、同學也都有問我市場上怎麼會有人在推銷我們公司的股票；在那時我們股東只有幾個人而已，都是我太太那邊的好朋友跟我的親人，都沒有人在賣股票；「城市動力投資評估報告書」應該是蕭明道弄的，因為後來市場瞭解就是蕭明道他們在賣我們公司的股票，而且價格高得離譜（見他卷七第64至66頁）；於本院審理時結稱：我於台灣城動公司開始辦理增資時，經同行介紹認識蕭明道，我邀蕭明道投資台灣城動公司，蕭明道買了股票，但登記的是劉協誠的名字，所以我認為劉協誠是蕭明道的代理人或人頭，我有問蕭明道，他說劉協誠是他的代表；蕭明道還推薦張令望、張五常擔任台灣城動公司的董事跟監察人，蕭明道將名單跟地址給我；我於102年10月1日存2,500萬元進台灣城動公司第一銀行帳戶，這是我去蕭明道家提款後，我不確定是隔天，應該是隔天，因為都是下午去提款回來，然後再去存入的；我總共去蕭明道家提款3次，每次大約幾千萬元，金額合計超過1億元；第一次我個人去的，第2、3次是我兒子洪慧辭陪我去的，因為真的很重，而且需要2個人；我向蕭明道拿到款項後，第一次直接就拿回家，因為金額比較少；第2次有先回公司，然後可能放哪邊也不對，在公司保險箱又放不下，去做掩蓋也睡不好覺，所以後來我就全部先拿回家，至少是在我的屋內；第3 次，由於金額太多了，就直接拿回家；102年10月1日、同年月4日、同年月7日存入台灣城動公司第一銀行帳戶之2,500萬元、1,400萬元及3,100萬元的款項都是蕭明道交給我的；關於劉協誠投資台灣城動公司4,200萬元部分，也是蕭明道以劉協誠的名義投資；卷附「城市動力投資評估報告書」第1、3、7、8、9、12、13、15、20頁是蕭明道拼湊或造假的，因為台灣城動公司的股票我就是給蕭明道，當然是他，這很明確，即使不是蕭明道，也是蕭明道叫他的囉囉去做的；我與蕭明道、劉協誠並無任何怨隙、糾紛，我沒有什麼道理要陷害他們，剛開始我就是公司需要有人投資，來趕快把公司趕快盤好，因為跟環保署的合作已經啟動，後面我要投入蠻大的（資金），我急得要死，蕭明道來投資，我還心存感激等語（見本院卷三第246至288頁）。參諸本件並無事證顯示證人洪國修與被告蕭明道之間有何恩怨仇隙或重大之債權債務關係，衡情應無刻意誣陷被告蕭明道之動機或必要，被告蕭明道於本院審理時亦自承與證人洪國修間並無任何怨隙等語（見本院卷三第291頁），且證人洪國修於本院審理時之證述，復經具結擔保均屬實在，更有下列證據可佐： ①證人徐佳鈴於本院審理時證述：我於102年至103年間任職台灣城動公司，負責幫老闆洪國修跑銀行及作帳；股票的部分是當時我的主管離職時，洪國修有交待，我就幫他處理；我不認識蕭明道，我只知道洪國修跟我說一個蕭先生；最初是洪國修因為要出售股票，請我跟蕭先生的助理EMMA小姐聯繫，EMMA會傳電子郵件給我，告訴我台灣城動公司股票的買家、相關條件及價格，我收到信後會先跟洪國修他們報備，因為我不知道真實性，我一定會徵求過他們的同意後才會去處理後續，洪國修如果OK就會說好、去處理，那我便會跟台灣城動公司當時的股務代理機構大華證券說股票要怎麼分割、要多少等語（見本院卷二第529至562頁）。再觀諸卷附證人徐佳鈴寄予被告洪國修及胡瀞文等人之電子郵件內容如下： A.102年8月20日（收信人胡瀞文）：「洪總指示要我明天至大華股務領出『洪國修』『胡瀞文』之暫存股票將辦理抵押手續轉給蕭先生。請胡小姐提供當初辦理股務之個人印章以便領出您的股票。洪總之個人股務印章在公司。謝謝」（見偵卷一第223至224頁）。 B.102年8月23日（收信人洪國修、胡瀞文）：「Dear洪總：今天依您的指示領出（1)洪國修股票2,650,000股（2)胡瀞文股票650,000股(3)洪慧忍股票375,000股。已將3人股票全數領出並全數轉交給您。大華股務指出領出後股務將不負保管責任。如果董事長及其配偶有股票買賣皆需與大華股務報備。」（見偵卷一第225頁）。 C.102年9月17日（收信人洪國修）：「蕭先生之助理EMMA小姐說：明天9/17 （三）過戶之（楊顯機股票1,400,000 股及又華科技有限公司股票700,000股）過戶19張給4位人員，另2張會再進行分割，至於明天應繳之證交税税金 NT$113,400（NT2,100,000*$18（售價）*3/1000（證交税）=$113,400）。此筆金額與楊顯機談的證交稅不符，楊的售價10（證交稅 $42,000）。此金額與又華公司證交稅不符，張董的售價$15（證交稅$31,500），當初是為了省證交稅稅金，所以請洪總再與蕭先生商議，以又華$15（售價）申報證交稅，需以楊顯機$10（售價）申報證交稅」（見偵卷一第147頁）。 D.102年9月17日（收信人洪國修）：「蕭先生之助理EMMA小姐說：明天9/17(三）過戶之(楊顯機股票 1,400,000股及又華科技有限公司股票700,000股）將在近期轉換成小額股票2,100張/仟股。已與印刷廠聯繫報價附件，請洪總指示是否有此事？如無誤將進行印製」（見偵卷一第148頁）。 E.102年9月24日（收信人洪國修、胡瀞文）：「9/14已將（楊顯機股票1,400,000股及又華科技有限公司股700,000 股）過戶完成給胡瀞文，9/24已將2,100,000股（21 張*10萬股），按洪指示依照蕭先生之助理EMMA小姐說過戶19張給4位股東，已於今日完成1900,000 股繳交證交稅並過戶。另2張10萬股要求我們先分割200張仟股，才要陸續過戶，不知會過戶給誰？售價也不明？這樣不妥，會造成200張仟股的售價不明」（見偵卷一第272頁）。由上開電子郵件之內容可知，洪國修於102年10月1日、同年月4日及7日以自己及胡瀞文之名義存入現金2,500萬元、1,400萬元及3,100萬元至台灣城動公司帳戶前不久之同年8月20日、23日、9月17日、9月24日，曾密集指示證人徐佳鈴聯繫大華證券領出其及胡瀞文名下之台灣城動公司股票以質押予「蕭先生」，且「蕭先生」要求洪國修須將向楊顯機、又華科技有限公司（下稱又華公司）購得之股份先過戶登記至胡瀞文名下，再將其中190萬股轉讓予其指定之人，另20萬股則分割成小額股票等節，則若該「蕭先生」未出資購買台灣城動公司之股票或提供資金與台灣城動公司，洪國修為何要指示徐佳鈴將其與胡瀞文名下股票領出質押予「蕭先生」？又何須依「蕭先生」之指示將所購買之楊顯機、又華公司所有台灣城動公司股票先登記在胡瀞文下後再轉讓予「蕭先生」指定之人？據上足認證人洪國修所證關於某「蕭姓男子」有提供鉅額資金以取得台灣城動公司股票一節，尚屬有據。 ③又證人洪慧辭於本院審理時結稱：我自台灣城動公司設立後就一直擔任總經理特別助理；差不多102年前後，我父親洪國修有邀請蕭明道投資台灣城動公司，我有提供公司的企劃書、財報、未來展望等資料給我父親，讓他去對蕭明道做說明；後來蕭明道有以現金方式投資；我有開車載我父親去跟蕭明道拿過2次投資款，提了好幾袋現金回來；1袋有500萬元，現場有好幾個人幫忙點錢；當場我有看到蕭明道本人；這兩次取款的時間都在白天，相隔不到1個月；我們跟蕭明道拿到款項後，我有看到公司那時堆了很多股票，依我的認知，既然有拿到錢，應該股票就是給蕭明道的等語（見本院卷三第107至112頁、第119至126頁）。互核證人洪國修、洪慧辭就洪慧辭曾兩度陪同洪國修至被告蕭明道指定之地點拿取數千萬元之現金作為被告蕭明道投資台灣城動公司之款項等情，所為證述大致相符，且亦與上述證人徐佳鈴寄予洪國修、胡瀞文等人之電子郵件中提及徐佳鈴有至大華股務領出洪國修、胡瀞文、洪慧忍之股票等節吻合。 ④再證人張令望、張五常於103年2月24日分別當選台灣城動公司之董事及監察人，任期自103年2月24日起至106年2月23日止（證人張令望自稱其任職約2個月即請辭，證人張五常則稱其自104年1月15日即不再擔任監察人）有台灣城動公司103年2月24日股東臨時會會議記錄、公司變更登記表附卷為憑（見他卷一第177 至179頁），而證人張令望、張五常分別為被告蕭明道之國小同學及友人，其等均係受被告蕭明道之邀各別擔任台灣城動公司之董事及監察人，被告蕭明道並請託證人張令望協助評估台灣城動公司之財務、業務、前景等情，業據證人張令望、張五常於本院審理時分別證述綦詳（見本院111年度金重訴字第2號卷五【下稱本院卷五】第190至199頁、第199至205頁）。被告蕭明道於本院審理時亦陳稱其於102年在展場認識洪國修，洪國修有介紹台灣城動公司及該公司之發展與未來的前景，希望其投資台灣城動公司，其聽了後確實有投資意願，因此找了張五常、張令望，表示如果其投資，就請他們擔任董監事，其有介紹張五常、張令望與洪國修認識等語（見本院卷三第291頁、第294至296頁）。足認被告蕭明道於102年間認識洪國修後，確有投資台灣城動公司之意願，並委請其熟識之國小同學及友人出任台灣城動公司之董事、監察人。又衡諸常情，若被告蕭明道確未提供資金與台灣城動公司辦理增資，被告洪國修有何理由同意由原本素不相識、與台灣城動公司亦毫無關連之張五常、張令望擔任公司董事及監察人此等重要職務？被告蕭明道又為何要求張令望協助其評估台灣城動公司之財務、業務等狀況？是被告蕭明道辯稱其未投資台灣城動公司云云，實難採信。 ⑤復參以證人林義宏於本院審理時證稱其於102年5月至1 03年4月間，曾擔任一位自稱「Peter 唐」之男子之個人司機，並於102年11月14日由「Peter 唐」交付現金100萬元與其存入「盛峰企業社籌備處劉協誠」之帳戶內等語（見本院卷三第446至459頁），雖檢察官因證人林義宏於調詢時一度指認「Peter 唐」為被告蕭明道，而主張「Peter 唐」即為被告蕭明道，惟證人林義宏於調詢時之陳述不得作為認定被告洪國修、蕭明道有罪之證據，已如前述，且證人林義宏於本院審理時已明確證述「Peter 唐」與被告蕭明道並非同一人，致本院無從形成被告蕭明道為「Peter 唐」之確信，然證人林義宏有於擔任「Peter 唐」之個人司機期間之102年5月24日，以「蕭明道」之名義，將現金750萬元存入菲凡能源科技股份有限公司帳戶內乙情，有華南商業銀行113年7月22日通清字第1130027199號函及所附活期性存款存款憑條及大額通貨交易申報單可考（見本院卷五第147至149頁），顯然「Peter 唐」與被告蕭明道有相當之關連，且兩人間具有一定之信任基礎，否則被告蕭明道不可能委託「Peter 唐」為其處理如此大額之投資款項，則證人林義宏依「Peter 唐」之指示存入「盛峰企業社籌備處劉協誠」帳戶內之100萬元，極有可能係被告蕭明道委請「Peter 唐」所為。 ⑥按被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。查被告蕭明道另案因提供資金與磁震科技開發股份有限公司（下稱磁震公司），並由其指派李祖望擔任磁震公司總經理，以掌控磁震公司運作及俾於指示員工處理財務及股務事宜，並與磁震公司負責人翁慶隆、沈于文（翁慶隆之配偶）、李祖望均明知磁震公司斯時營運不佳，處於虧損狀態，亟需資金挹注，竟謀議由翁慶隆、沈于文將其等及家族成員之磁震公司股票交予蕭明道、李祖望，而蕭明道、李祖望復對外收購磁震公司股票，再藉由磁震公司債權抵繳股款之增資方式，由翁慶隆、沈于文取回原交予蕭明道、李祖望之其等及家族成員股票數量，而蕭明道、李祖望則因此取得新股，其等再共同透過不知情之盤商、業務員，以電話訪問、寄送不實投資評估報告書之方式，對外販售磁震公司股票予投資人，及向前已購買磁震公司股票之股東邀集參與現金增資，使此等投資人、股東誤認磁震公司係頗具規模、營運獲利績優、即將興櫃及上市櫃、股票具有投資價值，而願意購買股票、參與現金增資等案件，而犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人詐偽買賣有價證券罪（違反同法第20條第1項規定）、同法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務等罪（違反同法第44條第1項規定），經臺灣臺中地方法院以107年度金重訴字第2452號刑事判決判處有期徒刑6年，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以110年度金上訴字第1615 號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5年10月等情，有上開刑事判決書在卷可稽（見本院卷四第317 至487頁），與被告蕭明道本案之犯罪手法高度雷同，且時間接近。 ⑦證人即另案被告鄭明仁因於102、103年間，任職於盛峰企業社，擔任電話行銷人員，對不特定之投資人以電話訪問並寄送投資評估報告書之方式，兜售磁震公司股票，嗣盛峰企業社結束營業後，鄭明仁又經康華企業社之負責人即另案被告翁仁顯面試並上班，工作內容為推銷未上市股票，並自翁仁顯處取得磁震公司股票及投資評估報告書等，涉犯非法經營證券業務罪，而經臺灣臺中地方法院以110年度金簡字第20號判處有期徒刑5月確定，而證人鄭明仁於本院審理時證稱：我大概於102年至105年、106年間任職於盛峰企業社擔任業務員，當時我的主管是翁仁顯，我主要負責的業務內容是打電話給客戶販售未上市上櫃的股票；我任職期間，翁仁顯有叫我賣過台灣城動公司的股票，並提供投資評估報告書給我，應該就是檢察官提示給我看的「台灣城動公司投資評估報告書」等語（見本院卷五第56至68頁），而被告蕭明道因另案將自翁慶隆處取得之磁震公司增資營運計劃書，製成含有虛偽、詐欺及其他足致他人誤信內容之磁震公司投資評估報告書，連同取得、收購之磁震公司股票，提供予翁仁顯及就非法經營證券業務有犯意聯絡之陳禹淵、陳思融、鄭明仁等人，以電話訪問、寄送不實投資評估報告書之方式，向投資人販賣磁震公司股票一案，而經臺灣高等法院臺中分院判處罪刑乙節，業如前述。是本案「台灣城動公司投資評估報告書」亦極有可能係被告蕭明道交付翁仁顯提供與盛峰企業社作為對外銷售台灣城動公司股票之用。 ⑧被告劉協誠於107年12月27日偵訊時經檢察官提示被告蕭明道之相片檔及年籍資料，詢問其該人是否為「老陳」，被告劉協誠答稱：「應該不是，我沒有看過這個人。」（見他卷七第79頁反面）；於本院審理時卻以證人身分具結證稱：我與蕭明道認識差不多10年，大概是在102年、103年經由1位共同友人陳源朋介紹認識，那時我不知道他叫什麼，我都叫他老師而已；後來104年、105年因為我尋求蕭明道協助我解決100多萬元的債務，才開始跟他有比較多的電訊互動，其實1年多見不到1次面云云（見本院卷三第304頁、第308至309頁、第315頁）。對照被告蕭明道於107年12月28日偵訊時供稱其不認識劉協誠（見他卷七第99頁）；於108年5月3日偵訊時一開始仍否認與劉協誠相識，待檢察官詢問其持用之行動電話門號0000000000號與被告劉協誠持用之門號0000000000號於107年8月4日至107年12月24日間為何會有高達300多通之通聯紀錄後，被告蕭明道隨即改稱此為其與綽號「大頭」間之簡訊往來，「大頭」在該期間有向其借款，並持支票跟其票貼，但最後均未兌現；其不知「大頭」是否為劉協誠，因其未聽過「劉協誠」此一姓名云云：其後檢察官當庭翻拍被告蕭明道持用之手機內聯絡人之資訊，其上明確顯示門號0000000000號之聯絡人姓名為「劉協誠」，被告蕭明道始坦承「大頭」即為劉協誠，並聲稱在去年其與劉協誠有300多通簡訊，係由於劉協誠要求其幫忙處理劉協誠之祖產、房子等問題，其要借劉協誠20幾萬元去還金主的錢；該300多通簡訊內容皆為其與劉協誠間之嬉笑怒罵；其與劉協誠沒什麼交情，2、3年才碰到一次面，劉協誠從105年至106年間開始都會拿票來向其借錢，到107年12月31日前，劉協誠向其借了1、200萬，但大約剩幾十萬沒有還云云（見偵卷一第52至54頁）。則若被告蕭明道、劉協誠間就本案詐偽買賣有價證券、非法經營證券業務等犯行確無任何不法往來，被告劉協誠何以於偵查中業經檢察官提示被告蕭明道之照片與年籍資料後，仍謊稱從未見過被告蕭明道？而被告蕭明道手機內聯絡人之資訊分明載有「劉協誠」之姓名與行動電話門號，且2人間於107年8月4日至107年12月24日間有多達300餘則之通聯紀錄，顯然被告蕭明道認識且知悉被告劉協誠之本名，然被告蕭明道卻於107年12月28日偵訊時佯稱與被告劉協誠素昧平生。益徵被告蕭明道、劉協誠刻意隱瞞彼此熟識之事實，其目的無非係為掩飾、切斷被告蕭明道與本案之關連性。 ⑵據上各節，證人洪國修前揭證述既有上開證據可佐，應值採信為真，堪認被告蕭明道確有於102年10月間提供1億餘元資金與被告洪國修，供台灣城動公司於102年10 月23日以現金增資7,000萬元之方式發行新股，其餘數千萬元則透過被告洪國修向台灣城動公司原有股東購得合計210萬股；另出資4,200萬元，以被告劉協誠之名義存入台灣城動公司兆豐銀行帳戶，充作被告劉協誠之出資款，供台灣城動公司於103年1月14日以現金增資4,200萬元之方式發行新股，而被告蕭明道即以前述出資款取得登記於洪國修與胡瀞文名下之台灣城動公司股票，並指示被告洪國修自102年9月24日起至同年11月22日止，陸續將台灣城動公司股票2,100張（登記於不知情之胡瀞文名下）轉讓與被告劉協誠；於102年12月19日起至103年1月14日止，再將登記於洪國修與胡瀞文名下之5,170張台灣城動公司股票轉讓與被告劉協誠。被告蕭明道復指示不詳成年人製作「城市動力投資評估報告書」連同前開取得之台灣城動公司股票，交由被告劉協誠所經營之盛峰企業社向不特定人招攬販售台灣城動公司股票。 ⒊被告劉協誠部分：被告劉協誠固辯稱盛峰企業社僅係單純販賣台灣城動公司股票，其不知投資評估報告書之內容不實云云，然查，被告劉協誠為盛峰企業社之登記負責人，而盛峰企業社之設立資金來源係由與被告蕭明道交情匪淺、曾為被告蕭明道處理鉅額投資款項之「Peter 唐」指示證人林義宏存入，且台灣城動公司於103年1月14日現金增資4,200萬元，股款係以被告劉協誠之名義存入台灣城動公司兆豐銀行帳戶，被告劉協誠亦自承存款當時其本人在場；兼以被告蕭明道出資向被告洪國修購得之股票共7,270張（2,100張＋5,1 70張＝7,270張），係由被告蕭明道指示被告洪國修登記於被告劉協誠名下，再透過不知情之盛峰企業社業務員販售與附件一所示之投資人，而被告蕭明道、劉協誠既彼此熟識，被告蕭明道復供稱曾多次借款與被告劉協誠，2人間於107年8月4日至107年12月24日間更通聯多達300餘次，再衡以被告蕭明道既已耗資1億餘元取得台灣城動公司股票，並指示不詳之人製作不實之「城市動力投資評估報告書」，以誤導投資人購買台灣城動公司股票，而甘冒犯罪後遭追訴、處罰之風險，若非確定其能自由處分、買賣被告劉協誠名下股票，並獲取全部或絕大部分投資人交付或匯入盛峰企業社業務員指定之金融機構帳戶內之款項，理應不會要求被告洪國修將其出資購買之股票登記至被告劉協誠名下，並透過盛峰企業社販賣該等股票。凡此俱徵：被告劉協誠對被告蕭明道前開詐偽販賣台灣城動公司股票之犯罪計畫應係知情並參與其中。被告劉協誠前開所辯，核屬畏罪卸責之詞，不足憑採。 ⒋被告洪國修部分： ⑴被告洪國修固以其係將台灣城動公司股票出售予蕭明道，並依指示將股票過戶至蕭明道指定之劉協誠名下，至蕭明道後續欲如何出售股票，其不知情亦未參與，且「城市動力投資評估報告書」亦非其所製作云云為辯，然參照77年1月20日證券交易法第20條之修法理由「有價證券之募集、發行或買賣行為，係屬相對，當事人雙方均有可能因受第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損失，本條第1項現行規定文義僅限於『募集、發行或買賣有價證券者』不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，並未包括第三人，顯欠周密，爰將『募集、發行或買賣有價證券者』之文字，修正為『有價證券之募集、發行或買賣』，俾資涵蓋第三人」等旨，可知前開規範及於當事人以外之第三人詐欺行為，該犯罪之主體並未限於有價證券之出賣或買受之名義人、有價證券之發起人、發行人（最高法院106年度台上字第1115號刑事判決意旨參照），可見其犯罪之主體並未限於有價證券之出賣或買受之名義人，行為人對於有價證券之買賣只要有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，即足當之。準此，被告洪國修縱係先行將台灣城動公司股票販賣予被告蕭明道，惟若該等股票後續經被告蕭明道再行賣出之結果，在被告洪國修主觀可預見之範圍內，且客觀上確有對他人為詐欺行為，亦即被告洪國修係利用他人即被告蕭明道之行為而以不實資訊販售台灣城動公司股票，達到獲取金錢之目的並遂行犯罪，就此部分行為自該當證券交易法第20條第1項之構成要件。 ⑵查被告洪國修於107年12月27日調詢時供稱：盛峰企業社等地下盤商招攬不特定投資人購買台灣城動公司股票，這些股票的交割辦理都是蕭明道打電話知會我，並向我索取公司大小章，我再派會計人員去辦理交割；卷附「城市動力投資評估報告書」第1、3、7、8、9、12、13 、15、20頁是蕭明道拼湊或造假的；第2、4、5、6、10、11、14、16、17、18、19頁的資料則是由我提供或媒體報導的；第3頁的公開發行及興櫃預計時間與預估獲利都是虛偽不實的；第7頁裡面的内容包括SONY、LG、SAMSUNG等都不可能是我的合作廠商，資料都是造假的；第8頁的營收來源廠商都是假的，預估的1年400億商機也是假的；第9頁的營收獲利預估情形都是他造假的，本公司不可能達到；第12頁的城市動力公司BES發展計畫的拓展縣市也是蕭明道造假的，都不可能達成，因為本公司設立當初僅設定新北市30個站；第13頁裡的全球最大規模、最完整的電池組管理系統是吹噓的；第15頁内容誇大電動機車的普及率，預估超過1,300萬輛電動機車，實際上現在不超過10萬輛；第20頁的預計全臺3,000個BES站也都是虛偽不實的；該報告上載「預估103 年第2季公開發行、103年第4季興櫃」等資訊當然不正確，這些資料都是由蕭明道自行杜撰的（見他卷六第9 至11頁）；於108年3月15日調詢時陳稱：蕭明道每次把台灣城動公司的股票售出後，就會通知我或公司股務徐佳鈴辦理股票交割，所以我知道蕭明道在取得台灣城動公司股票後，就將股票出售予一般投資大眾；我知道地下盤商利用該「城市動力投資評估報告書」銷售台灣城動公司股票；上開報告書我不知道由何人製作，該資料有些是公開資料，有些是我提供給蕭明道，蕭明道再自己去編造的，例如第7頁「共同規格聯盟」，類似的資料是我們公司做的，但該報告中很多廠商都是蕭明道自己加入的；第9頁「未來財測預估」，類似的102年至106年營收等表格之數字，是我曾經製作過，但年份、數字金額不完全一樣；第12頁「BES發展計畫」，類似的資料我有製作過，但其中有一些資料是蕭明道自行添加的等語（見偵卷一第60至61頁）；復於107年12月28日偵訊時自承：102年10月23日台灣城動公司增資7000萬元後，其就收到營業員寄給其的投資評估報告書，然其仍緊接著於103年1月14日發行新股增資4,200萬元，因其認蕭明道就是想賣股票，所以吹吹牛，這是可以理解的，其當時並無很強烈的感覺，只是覺得他們想賣股票，故其沒有特別阻止蕭明道等人發放該投資評估報告；蕭明道若欲販售台灣城動公司之股票，會以電話與其聯繫，因股票辦理過戶須台灣城動公司蓋章，其再請公司負責的人去協助蕭明道辦處理過戶事宜等語（見他卷七第60頁反面、第65頁）。由上足認，被告洪國修知悉被告蕭明道出資向其購買台灣城動公司股票，係為對外販售與不特定之投資大眾，且其於102年10月23日台灣城動公司增資7000萬元後、103年1月14日增資4,200萬元之前，即已獲悉被告蕭明道透過盛峰企業社等地下盤商對外販售台灣城動公司股票時寄送與投資人之「城市動力投資評估報告書」，內容有前述諸多不實之處，足以使一般理性投資人誤信台灣城動公司獲利能力良好、未來前景極佳，即將上市、上櫃，投資該公司股票可獲得暴利，兼以被告洪國修自承台灣城動公司當時經營不善，資金短缺，處於虧損狀態，而被告洪國修身為台灣城動公司之負責人，卻未要求被告蕭明道更正上開投資報告書所載不實內容，或主動向投資人公開說明、澄清，任由被告蕭明道、劉協誠持續以不實資訊詐騙投資人購買台灣城動公司股票，更於102年12月26日收受被告蕭明道以被告劉協誠之名義存入台灣城動公司兆豐銀行帳戶內之4,200萬元股款，供台灣城動公司於103年1月14 日發行每股15元之新股、共280萬股，將台灣城動公司之股票轉讓予被告劉協誠，以換取被告蕭明道支付台灣城動公司營運所需資金，其對於被告蕭明道、劉協誠後續以詐偽方式販售台灣城動公司股票予不特定人之行為，亦有間接犯意聯繫。從而，被告洪國修與同案被告蕭明道、劉協誠就本件詐偽買賣台灣城動公司股票之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。 ⒌被告3人共同以內容不實之投資評估報告書構成詐術外觀，致投資人陷於錯誤，而購買台灣城動公司股票： ⑴按證券交易法第1條明定其立法宗旨係「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」，第2條並規定「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定」，可知證券交易法之規範目的，係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。而證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。故證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1項規定者，為證券詐偽罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處，且只要一有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為者即成立證券詐偽罪，不以發生特定實害結果為必要，係抽象危險犯，而非實害犯，雖與刑法第339條第1項詐欺取財罪以行為人之詐術須使相對人陷於錯誤為其成立要件之結果犯不同，惟證券詐偽罪係以行為人所為虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之詐偽行為而為有價證券之募集、發行、私募或買賣為其要件，其中所謂「虛偽」係指陳述之內容與客觀事實不符；所謂「詐欺」，係指故意以欺罔之方法使人陷於錯誤；所謂「其他足致他人誤信之行為」，係指故意以其他方法或行為（例如故意隱瞞重要事項致他人判斷失當等），誤導相對人對事實之瞭解或發生偏差之效果（以上各項行為，均須出於行為人之故意），與刑法第339條第1項詐欺取財罪行為人所為使人陷於錯誤之詐術行為之行為態樣並無不同，因證券詐偽罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券所記載之內容判斷該證券之價值，如有故意藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展及交易安全，為維護公益並促進市場發展，乃特設刑罰以嚇阻不法，因此證券詐偽罪為刑法詐欺取財罪之特別規定（最高法院107年度台上字第2937號刑事判決意旨參照）。 ⑵本件被告洪國修身為台灣城動公司之名義及實際負責人，明知台灣城動公司營運不佳，處於虧損狀態，財務標準距股票申請上市上櫃差距甚遠，該公司股票在市場上不具流通價值，此節除為其所自承外，並有台灣城動公司102年至106年之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、統一發票查核清單等資料附卷為憑（見108年度偵字第17993號卷三【下稱偵卷四】第25至40頁，他卷三第47至91頁、第175至182頁）；被告蕭明道則係提供資金挹注台灣城動公司之人，知悉台灣城動公司當時經營不善、資金短缺，且處於虧損狀態等情，亦據證人即共同被告洪國修於偵查中及本院審理時結證甚詳（見他卷七第64至66頁，本院卷三第262至264頁），竟仍指示不詳之人製作含有事實欄二所載不實資訊之投資評估報告書，交由盛峰企業社寄送與附件一所示投資人，而該等投資人均無管道可詳知台灣城動公司內部實際營運情形，僅能相信投資評估報告書之內容，以一般理性第三人之標準而言，此對於其等決定是否購買台灣城動公司股票之影響重大，則被告3人確以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信等行為，致使附件一所示投資人誤信台灣城動公司經營狀況及獲利能力良好、未來前景甚佳，即將上市上櫃，認為有投資該公司股票之價值，而購買如附件一所示台灣城動公司股票等情，堪可認定。至公訴意旨雖認被告洪國修為提升台灣城動公司媒體曝光率，增加該公司股票銷售量，而以付費廣告方式，安排記者採訪，並在工商時報、聯合報、經濟日報、蘋果日報等報章誇大報導台灣城動公司前景看好之資訊云云。惟查檢察官並未具體指明被告3人在該等採訪、報章媒體散布何種利多消息、發放何等不實資料，則尚難遽認被告等人有以安排記者採訪、媒體報導等方式，對不特定投資人施以詐術，併此說明。 ⒍犯罪所得之計算： ⑴按證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」之規定，係本法於93年4月28日修正公布時所增訂（按，嗣於107年1月31日將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），而其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。惟前揭立法理由例示說明所採取之「差額法」，應係針對「內線交易」或「操縱股價」等相類犯罪而言，至於證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪，其預設之行為模式與「內線交易」或「操縱股價」迥不相同，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此則與刑法詐欺取財罪所預設之行為模式相同。又本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票，並已獲取「犯罪所得」之情形，既已產生特定實害，即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害，並使行為人受有特定財產利益之結果，其情並無二致。綜此以觀，關於證券交易法第171條第1項第1款「詐偽罪」之「犯罪所得」計算方式，應與刑法詐欺取財罪之行為人詐得財物計算方式相同，即應自被害人之角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中所付出之成本，並無須考量，亦無須扣除。是關於證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪之犯罪所得，自應以投資人之角度，計算投資人因被告施詐所交付之總金額，即因被告三人詐偽銷售本案股票所獲得之總金額以為斷，至於渠等支出之成本等相關費用成本，與投資人因遭施詐而交付之金額無關，自無須扣除。且按以犯罪所得作為犯罪構成要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就犯罪所得財物自應合併計算（最高法院105年度台上字第549號刑事判決意旨參照）。 ⑵被告3人所為證券詐欺之犯行，犯罪所得合計為6億841萬 4,800元（詳如附件一）。至於計算本件犯罪獲取之財物或財產上利益是否達1億元以上，雖應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。然本件犯罪所得既高達6億841萬4,800元，縱扣除證券交易稅與證券交易手續費，仍該當於證券交易法第171條第2項前段1億元以上之加重處罰條件，併予敘明。㈣事實欄三部分：訊據被告洪國修矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：該次增資發行新股，伊自行製作並提出之增資說明資料，諸多內容僅是單純對於未來之願景和期望，不涉及現在或過去具體歷程及狀態，亦與施用詐術之法定構成要件行為有別，自不能貿然以刑罰相繩；另103年10月29日台灣城動公司董事會原決議發行新股300萬股（溢價發行，每股33元），然因股東認購資金不足，最後僅發行2,492,330股，並經施春城會計師查核，其中29,999,970元係以胡瀞文對台灣城動公司之33,000,000元債權抵繳股款，此舉突顯伊及配偶仍堅信台灣城動公司前景，方會將資金借予台灣城動公司，最終也同意由債權人身分入股為股束（喪失債權人優先清償地位），亦為參與當次增資最多之認股人（逾增資股數之36%)，益徵伊並無一般詐欺罪之主觀故意與不法意圖云云。經查： ⒈被告洪國修於103年10月29日召開董事會，決議現金增資9, 900萬元，由原有股東認購新股，每股33元、共300萬股，並寄送「致股東書」與附件二所示原有股東，經該等投資人將如附件二所列金額之股款直接匯入台灣城動公司彰化銀行帳戶內，總計售出被告洪國修所持有之股票158萬3,240股，金額共5,224萬6,920元等節，為被告洪國修所不爭，且有「致股東書」、台灣城動公司彰化銀行企業戶顧客印鑑卡資料、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、新北市政府104年2月25日新北府經司字第1045130924號函及相關資料、法務部調查局彰化縣調查站113年5月21日彰防字第11362522600號函暨檢附之股東繳納現金款明細表等在卷可稽（見108年度偵字第17993號卷三【下稱偵卷四】第125至131頁，偵卷一第142頁，他卷一第185至221頁、第317至342頁，本院卷二第386至405頁），是上情已可認定屬實。 ⒉起訴書雖認被告洪國修係通知原已購買台灣城動公司股票之股東參與該次現金增資，卻又認被告洪國修施用詐術之對象係不特定人，惟按證券交易市場首重誠信，為發展國民經濟，並保障投資人之正當利益，證交法第20條第1項規定，有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。是上開有價證券無論是否公開發行，均有適用，且除適用於集中市場及店頭市場外，亦適用於場外面對面交易，並以募集、發行、私募或買賣等為交易型態。又證交法第7、8條已就募集、發行、私募有所明文，唯獨闕漏買賣之定義，依證交法第2條規定，應適用民法關於買賣章節之規定。再參諸證交法第22條第2項規定，所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或公司股票依證交法第42條第1項規定補辦發行之審核程序而言。復對照公司法第267條第3項、第268條第1項及第272條規定，公司發行新股包括公開發行與不公開發行，基於法秩序之一致性，則證交法第7條第1項所稱「非特定人」，當指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。從而，倘非已依證交法發行股票之公司，於依公司法規定發行新股時，係由公司原有股東認購，僅向「特定人」招募股份，非屬對「非特定人」公開招募，與證交法所規定有價證券之「募集」、「發行」、「私募」要件均不合，自無違反證交法第20條第1項規定可言，依罪刑法定之明確性原則、法條文義解釋，如未向金管會申報生效，或有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍不能依證交法第174條第2項第3款或第171條第1項第1款規定處罰。又證交法第20條第1項規範之行為態樣，除有募集、發行、私募外，尚有買賣，其中募集、發行、私募性質上均涉及證券資本市場之運作，買賣則未必與多數人參與之證券資本市場有關，故「特定人」間買賣有價證券時，如與保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，縱有詐欺情事，基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，即應依立法規範目的及法價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證交法第171條第1項第1款所規定證券詐偽罪之構成要件不符，而依刑法詐欺取財罪處罰（最高法院113年度台上字第1792 號、111年度台上字第2588號刑事判決意旨參照）。 ⒊查證人徐佳鈴於本院審理時證稱：台灣城動公司於103年11 月左右進行過增資，該次增資的對象是針對原有的股東，洪國修要增資時，有請我提供股東名簿讓他辦理增資事宜，這次增資有寄很多募資的信出去，這些收信人都是台灣城動公司原有股東名簿上的股東；後來認購股份的好像都是原有的股東等語（見本院卷二第548至549頁）。再觀諸被告洪國修寄送與附件二所示投資人之「致股東書」其上明載：「關於增資一事之前經徵詢所有股東後，大多數的股東希望股價能降低一些，經董監事討論後決定順應多數股東意見重新訂定增資股價為33元/股，以滿足股東以同樣金額獲得更多股票；增資作業程序分兩階段，第一階段按法定規定股東按持股比例每千股可認購135股，第二階段再將未參加增資的股東之股權數調配給欲加碼認購的股東，故股東們繳股款時須分兩次匯入彰化銀行增資專戶，詳細作業程序請參閲繳款説明。」（見偵卷四第126頁）。足見該次增資方案，買受人係以持有台灣城動公司股票為前提，而台灣城動公司並非依據證券交易法發行股票之公司，且向性質上屬「特定人」之台灣城動公司原有股東招募現金增資發行新股之股份，是客觀上雖有公開招募有價證券並交付之舉動，但仍不符合證券交易法規範之「募集」、「發行」要件，自不構成證券募集詐偽或證券發行詐偽等罪。 ⒋又被告洪國修於本院審理時固辯稱其寄送與股東之「致股東書」內容並無虛偽不實云云，然其於調詢時供稱：台灣城動公司於102年是屬於開發階段，幾乎沒有營業額，103年開始販售產品，營額額約100萬元左右，104年以後由於產品銷售不理想，每年也幾乎沒有營業額，工廠約於104 年間結束，所以102年到目前為止，每年皆屬虧損狀態，並無獲利；台灣城動公司於103年11月、12月間增資目的是因為公司沒錢，為了繼續營運不得不籌措款項，該等股款都是支應員工薪資（每月超過200萬元）、廠房租金（每月50餘萬元）等費用；此次增資提供與股東之說明資料是我製作的，資料上記載「E-bike吸引國内多家財團洽談合作，其中兩家還是國内前十名的跨國企業集團」、「其中一家投資總金額超過兩億元」、「投入營運車輛超過2000輛、年營業額超過兩億元」、「世界最大電芯廠在台負責人親自商談策略聯盟合作」，其中提及「兩家還是國內前十名的跨國企業集團」是指三星公司的代理商至上電子股份有限公司（下稱至上公司），我與至上公司的董事長（姓名我不記得了）洽談過，另一家公司我也忘記了；至於「其中一家投資總金額超過兩億元」這是願景，並沒有實現；另外，「投入營運車輛超過2000輛、年營業額超過兩億元」也是願景，都沒有實現；「世界最大電芯廠在台負責人親自商談策略聯盟合作」則是指三星集團在臺公司的負責人(姓名我忘記了），有來本公司洽談兩次，但最終沒有達成協議；至上公司並非國内前十名的跨國企業集團，這部分我有點誇大（見他卷六第3頁反面、第11至12 頁）；於107年12月28日偵訊時陳稱：上開資料内稱「其中一家投資總金額超過兩億元」、「投入營運車輛超過2000輛、年營業額超過兩億元」的部分，是指如果我們談成了，就可以實現這樣的目標；當時在製作這份增資說明時，我是以台灣城動公司那時在綠島就已經投了200輛的情況，預估本島可以更多，但最後在本島沒有投入營運等語（見他卷七第61頁正反面）。是被告洪國修撰寫之上開「致股東書」，顯係就台灣城動公司之經營狀況、實際營收、財務預測、往來合作廠商、所獲投資情形等足以影響投資人決定是否購買該公司股票之投資判斷事項，故意以欺罔之方法使投資人陷於錯誤，或誤導投資人對事實之瞭解，客觀上自屬積極施用詐術之行為。從而，被告洪國修前開辯解，核無足採。㈤綜上所述，本案事證明確，被告等人前揭犯行均堪予認定，皆應依法論科。二、論罪科刑：㈠違反公司法等虛偽驗資部分： ⒈新舊法適用說明： ⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⑵被告洪國修為事實欄一、㈠㈡所載行為後，刑法第215條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，修正前原規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）5百元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段規定「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，就罰金刑提高至新臺幣1萬5千元以下罰金；修正後則規定「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」並依刑法施行法第1條之1第1項規定「94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，且依上開說明，已無刑法施行法第1條之1第2項前段之適用，則本次修法將刑法第215條原罰金刑數額銀元500元調整換算為新臺幣1萬5千元，修正前、後之法律規定並無不同，對被告洪國修而言尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時即108年12月25日修正公布後之刑法第215條規定論處。 ⑶被告洪國修為事實欄一、㈠㈡所載行為後，公司法第9條已於107年8月1日經修正公布，並於同年11月1日施行，然此次修正內容僅就該條第3項、第4項之文字進行修正，關於被告洪國修所犯該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，亦無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行規定。 ⒉適用法律之說明：按公司法第9條第1項規定之立法意旨，係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則。公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。查公司法第7條於90年11月12日修正前規定：「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。」修正後規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定公司申請登記資本額查核辦法，該辦法第2條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表……。」同辦法第8條第2項、第9條第2項復分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」；另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除，並將第9條第4項修正為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將公司申請設立、變更登記之資本額事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除；至於修正後公司法第388條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。再按商業會計法第28條第1項規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號刑事判決意旨參照）。 ⒊適用之法條及罪名：核被告洪國修就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告洪國修所犯商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第215條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。至公訴意旨固就被告洪國修如事實欄一、㈠㈡所載犯行，漏未論敘刑法第214條之罪名，然此部分之犯行與前揭論罪科刑之公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款之罪，均為想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，再本院雖未告知被告上開罪名，然使公務員登載不實罪與起訴之未繳納股款罪、以不正方法致生不實罪相較，為犯罪情節較輕之罪名，是本院縱未告知其所犯想像競合數罪中之輕罪罪名，然此於判決結果不生影響（最高法院89年度台上字第4759號刑事判決意旨參照）。 ⒋共同正犯（含非身分犯之減輕其刑）、間接正犯：被告洪國修利用不知情之會計師黃光明出具設立登記資本額、增加資本發行新股登記資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，進而分別遂行事實欄一、㈠㈡所示犯行，均為間接正犯。 ⒌罪數：被告洪國修如事實欄事實欄一、㈠㈡所載犯行，各均係為達成虛設公司資本、虛偽增資之單一目的，而為上開未繳納股款、商業負責人利用不正當方法致使會計事項發生不實結果等舉止，皆應評價為一行為，而屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，俱應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9條第1項前段股東未實際繳納股款而以申請文件表明已收足罪處斷。又被告洪國修所為前揭2次違反公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，並非於密切接近之時間為之，且犯罪動機、手法不盡相同，應認其犯意各別，且行為互殊，而應予分論併罰。㈡違反證券交易法詐偽販賣台灣城動公司股票部分： ⒈新舊法適用說明： ⑴被告三人為如事實欄二所示之行為後，證券交易法第171 條第2項於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行。原條文「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」修正為「犯前項之罪，其『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」參照107年1月31日本次修法之立法說明略以：原第2項之「犯罪所得」，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明確。另「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包含因犯罪取得之報酬，併此敘明等語；再佐以106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。可見本條第2項雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅屬司法實務見解之明文化，本案亦無同條第4、5項所稱自首、偵查中自白等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後證券交易法第171條第2項之規定。 ⑵至於證券交易法第179條於101年1月4日經修正，增加第2 項外國公司準用之規定，原第179條之規定，即變為179條第1項，嗣於108年4月17日再度修正，將第1、2項法人與外國公司違反本法規定情形合併，因僅係條文號次項目變更，且本件並無外國公司準用情形，處罰為行為之負責人要件並未變更，故無比較新舊法之問題，一併敘明。 ⒉適用法律之說明： ⑴依證券交易法之立（修）法過程，該法規範目的係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督，使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。證券交易安全之確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。89年7月19日修正公布施行之證券交易法第6條第1項明定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，修正刪除「公開募集、發行」等文字。依修正意旨，該條第1項所稱有價證券，係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關即金融監督管理委員會核定之其他有價證券，是以公司股票不論其是否辦理公開發行，均屬該法所稱之「有價證券」。則同法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣」、同法第22條第1項「有價證券之募集及發行」、第3項「出售所持有第6條第1項規定之有價證券」等規定所稱之「有價證券」，即不以公開發行公司股票為限。又修正前證券交易法第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為。」所稱買賣原僅限於集中市場及店頭市場之交易，77年1月29日修正刪除該條規定後，證券交易法所稱買賣，解釋上包括面對面交易及在其他場所之交易，不以在集中或店頭市場買賣者為限。從而，行為人如違反證券交易法第20條第1項規定，而有詐偽買賣有價證券之行為，則應依同法第171條第1項第1款規定處罰（最高法院112年度台上字第501號判決意旨參照）。 ⑵按自然人違反證券交易法第20條第1項所定有價證券買賣不得有詐偽行為之規定，係犯同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪。而法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第179條定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證券交易法之規定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應構成同法第179條之法人行為負責人違反上開規定之罪，而不能單論同條第171條第1項第1款之罪（最高法院108年度台上字第3548號刑事判決意旨參照）。 ⒊適用之法條及罪名：被告三人向投資人佯稱台灣城動公司營運及獲利情形良好、前景甚佳、即將上市上櫃等不實內容，復由非法經營有價證券業務之盛峰企業社等盤商利用不知情之業務員，向不特定民眾推銷購買台灣城動公司股票，使投資人陷於錯誤，購買台灣城動公司股票，而被告洪國修為台灣城動公司之董事長，並共同實行本件犯行，就該公司違反證券交易法第20條第1項之規定，且「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上，依證券交易法第179條、第171條第2項、第1項第1款之規定，論以法人之行為負責人犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之詐偽買賣有價證券罪，及同法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪；被告蕭明道、劉協誠本身無公司負責人身分，因與有公司負責人身分之被告洪國修共同實行此部分犯罪，則依刑法第31條第1項前段規定，論以與法人之行為負責人共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之詐偽買賣有價證券罪，及同法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪。公訴意旨雖僅謂被告三人所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款、第175條第1項之罪，惟此部分實屬法人行為負責人證券買賣詐偽，應構成同法第179條、第171條第2項、第1項第1款，及第179條、第175條第1項之罪，詳如前述，且起訴書之犯罪事實已論及此部分，僅漏引上開條文，加上論罪之法條並無更異，自無需變更起訴法條，爰由本院逕予補充。 ⒋共同正犯、間接正犯： ⑴按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號刑事判例意旨參見）；又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）；再共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號刑事判決意旨參見）。本件固無證據證明被告洪國修有參與製作上開內容不實之投資評估報告書，或就盛峰企業社販售劉協誠名下之台灣城動公司股票一事與被告劉協誠有所聯繫，然此均在被告洪國修主觀可預見之範圍內，且被告洪國修係利用他人即被告蕭明道、劉協誠之行為而以不實資訊販售台灣城動公司股票，達到獲取金錢之目的並遂行犯罪，堪信被告洪國修與被告蕭明道、劉協誠間就本案犯行互有犯意聯絡及行為分擔，且就證券交易法第179條、第171條第2項、第1項第1款之罪，及同法第179條、第175條第1項之罪，雖被告蕭明道、劉協誠非法人之負責人，然其等與有此等身分之被告洪國修有犯意聯絡及行為分擔，是就上開犯行，被告蕭明道、劉協誠應以刑法第31條第1項前段之規定論以共同正犯。 ⑵又被告三人共同利用盛峰企業社所雇用之不知情之業務員林麗娟、林尚慧、鄭明仁、簡紹庭等人推銷販售台灣城動公司股票，以遂行此部分犯行，為間接正犯。 ⒌罪數： ⑴按刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨參照）。經查，被告3人以含有上述虛偽、詐欺及其他足致他人誤信內容之「城市動力投資評估報告書」，向不特定投資人招攬販售台灣城動公司股票，係基於同一犯罪計畫，於密切接近之時、地實施，且侵害同一之法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一詐偽買賣有價證券罪。 ⑵又證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項、第15條亦規定甚明。證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。是被告3人所犯法人行為負責人非法經營證券業務罪，具有反覆性及延續性，依照上揭說明，屬集合犯，自應包括以一罪論。 ⑶另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。被告3人基於單一決意，而共同為事實欄二所示之法人行為負責人犯罪獲取財物達新臺幣1億元以上之詐偽買賣有價證券罪、法人行為負責人非法經營證券業務罪等罪名，行為具有局部同一性，部分犯行時間重疊，應可認係以一行為觸犯前開數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之證券交易法第179條、第171條第2項、第1項第1款之罪處斷。 ⒍刑之減輕事由：被告蕭明道、劉協誠不具台灣城動公司行為負責人身分，而與被告洪國修共同為本案犯行，本院參酌被告蕭明道、劉協誠之涉案情形，認被告蕭明道扮演提供資金、行為決策及對外販售股票之重要角色，參與程度甚深，不宜依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑；被告劉協誠則居於配合辦理之次要角色，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈢詐騙原有股東購買台灣城動公司股票部分： ⒈罪名：被告洪國修係向具有「特定人」性質之台灣城動公司既有股東公開招募該公司103年11月、12月間之增資股份，且台灣城動公司並非依證券交易法發行股票之公司，依照上揭法律規定及說明，乃與證券交易法所定之「募集」要件不合，亦難認有同法規範之「發行」行為。被告洪國修此部份所為，雖不能依證券交易法第171條第1項、第1款或同法第174條處罰，但被告洪國修既意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之犯意，實行上開詐術手段，致附表三所示台灣城動公司原有股東陷於錯誤而認購該公司發行之新股，藉以詐取該等股款，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告洪國修此部分所為，係違反證券交易法第20條第1項規定，而應依同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪論處，容有未洽，雖本院未告知被告洪國修上開詐欺取財罪名，然詐欺取財罪與起訴書所認證券詐偽罪相較，係法定刑度較輕之罪，是本院縱未對被告洪國修所犯輕罪罪名告知被告，惟此於判決結果不生影響（最高法院89年度台上字第4759號刑事判決意旨參照），況兩者基本社會事實同一，罪名之變更無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ⒉罪數：被告洪國修以一個詐欺取財行為侵害附表三所示眾多股東之財產法益，而觸犯多個詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一情節較重者處斷。㈣數罪併罰：被告洪國修所犯上開未繳納股款（事實欄一、㈠㈡部分）、法人行為負責人證券詐偽（事實欄二部分）、詐欺取財（事實欄三部分）4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認被告洪國修就事實欄一、㈠㈡及二部分，係以一整體之證券詐欺行為同時觸犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款、證券交易法第171條第2項、第1項第1款後段、同法第175條第1項等罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券交易法第171條第2項、第1項第1款後段之罪，然被告洪國修就事實欄一、㈠㈡所為乃犯意各別，行為互殊，業經本院說明如前，且被告洪國修該2次犯行，距其與被告蕭明道、劉協誠共同犯詐偽買賣有價證券罪之時點已相隔約3年，實難認行為具有局部同一性，且犯行時間亦未重疊，而與一行為觸犯數罪名之要件不符，應分論併罰。公訴意旨容有誤會，併此敘明。㈤移送併辦之說明：至臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第18731號號移送併辦被告洪國修對告訴人蔡喜銘犯證券交易法第171 條第2項、第1項第1 款犯罪所獲取之財物達新臺幣1億元以上罪嫌部分，與本案原起訴且經本院論罪科刑部分（犯罪實欄二）具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈥量刑及定執行刑：爰以被告3人之責任為基礎，審酌被告洪國修身為台灣城動公司之負責人，竟在公司營運狀況不佳、資金短缺時，不思以正常管道經營企業，反以虛偽之股款收足證明，使主管機關核准公司之設立登記及增資變更登記，規避公司法關於公司資本充足原則之規範，違背公司法維護公司財務健全及管理之立法本旨，並增加交易相對人之潛在交易風險；復為取得台灣城動公司營運所需資金，而與被告蕭明道、劉協誠共同以前述虛偽資訊，營造台灣城動公司營運良好、預期獲利頗佳之假象；被告蕭明道則明知台灣城動公司營運不佳，處於虧損狀況，亟需資金週轉，認為有機可趁，乃先提供資金與被告洪國修增資發行新股，並取得被告洪國修交付之台灣城動公司股票，再以前揭詐術製造台灣城動公司前景看好之不實外觀，復使非法經營證券業務之盤商人員向不特定人招攬買賣投資，致眾多投資人陷於錯誤而購買台灣城動公司股票，金額總計6億841萬4,800元；被告洪國修另以事實欄三所載之方式詐騙台灣城動公司原有股東以現金認購新股，渠等所為均嚴重危害社會經濟秩序，損害投資人、股東之權利，犯罪所生危害甚為重大，應嚴予非難；兼衡被告三人之素行（見其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷五第418頁），暨被告三人各自之犯罪動機、目的、情節、手段、在本案犯罪中分別扮演之角色與參與犯罪之程度、詐偽買賣台灣城動公司股票或詐騙股東購買股票所得金額，及被告洪國修犯後僅坦承事實欄一、㈠所載犯行，否認其餘犯罪，並考量其於偵查中雖未自白詐偽買賣有價證券之犯行，而不符證券交易法第171條第5項之減刑要件，然就共同被告蕭明道涉案部分向偵查機關具體陳述並配合調查，有助偵查機關查獲共犯蕭明道；被告蕭明道、劉協誠則均否認犯行，與被告3人對其等所犯證券詐偽及被告洪國修就其所犯詐欺取財犯行部分，迄今皆未與投資人達成和解，或賠償投資人之損失等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價被告洪國修所犯各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告洪國修整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而就被告洪國修所犯上開各罪（共4罪），定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收：㈠被告3人行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，於 105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項但書定有明文。又刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，於105年7月1日增訂施行生效後，證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其修正理由說明：刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定．於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正等旨。是依刑法第38條之1 第1項但書規定，犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，應優先適用修正後證券交易法第171條第7項有關沒收之規定，至其餘關於刑法沒收之範圍、方法及執行方式（刑法第38條之1第3、5項、第38條之2第2項等規定）則仍有其適用。申言之，犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，其犯罪所得之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」作為排除條件外，另有「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之特別規定，基此，為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文文義所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。㈢另按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號刑事判決要旨可資參照）。㈣查被告3人所為共同證券詐欺之犯行之犯罪所得共計6億841萬 4,800元，並未扣案，且無證據證明被告蕭明道、劉協誠將台灣城動公司股票交由盛峰企業社雇用之業務員出售後，有將該等犯罪所得朋分予被告洪國修，應認被告蕭明道、劉協誠就前開犯罪所得6億841萬4,800元享有共同處分權限，但因被告蕭明道、劉協誠均否認犯行，且未供述其等內部之具體分配狀況而未臻明確，依前揭說明，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於其等主文項下宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。㈤被告洪國修因事實欄三所示犯罪，而獲取之犯罪所得共計5,2 24萬6,920元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：㈠被告洪國修、蕭明道、劉協誠明知有價證券之募集、發行不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，且公司股款應實際收足，不得未實際繳納或繳納後任由股東收回，仍共同意圖為自己不法之所有，基於證券詐欺、虛收股款之犯意聯絡，由香港商精進能源有限公司（ADVANCED　ELECTRONICS ENERGY　LIMITIED，下稱香港精進公司）於99年9月27日匯款3,000萬元，及被告洪國修於同年10月4日存入現金600萬元至台灣城動公司華南銀行帳戶，被告洪國修旋於99年9月28日將該帳戶內之30,004,755元（即美金95萬2,000元）轉匯至台灣城動公司臺灣新光商業銀行丹鳳分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱台灣城動公司新光丹鳳A帳戶），再於99年9月29日、10月18日、11月11日各將美金30萬元、30萬元、34萬元轉匯至台灣城動公司新光商業銀行丹鳳分行帳號0000000000000號帳戶（下稱台灣城動公司新光丹鳳B帳戶）帳戶，繼於99年9月30日、10月19日將850萬元、900萬元轉匯至萬易通公司板信商業銀行秀朗分行帳號00000000000000號帳戶（下稱萬易通公司板信帳戶），其後被告洪國修再以現金提領方式自上開萬易通公司帳戶內將多數款項提領而出，而後以台灣城動公司帳戶存摺影本充作股款收足證明，製作不實之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，再委由不知情之會計師查核後出具載有「已收足股款」等不實內容之資本額查核簽證報告書。嗣以上開資料、報告書充作股款收足證明，向主管機關即新北市政府申請辦理台灣城動公司之增資變更登記，使不知情之承辦公務員形式審查後誤認要件均已具備，而將該公司有實收股款3,600萬元之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，於99年10月22日核准台灣城動公司增資變更登記，足生損害於主管機關對公司管理之正確性、社會大眾對公司資力之認知及交易安全。因認被告3人此部分涉犯公司法第9條第1項虛收股款、商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之詐偽買賣有價證券罪嫌等語。㈡被告蕭明道、劉協誠與同案被告洪國修基於證券詐欺、虛收股款之犯意聯絡，而從事如事實欄一、㈠㈡所載之詐欺發行有價證券之行為。因認被告蕭明道、劉協誠此部分涉犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款、證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪嫌等語。㈢被告洪國修、蕭明道、劉協誠明知有價證券之募集、發行不得有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，且公司股款應實際收足，不得未實際繳納或繳納後任由股東收回，仍共同意圖為自己不法之所有，基於證券詐欺之犯意聯絡，以如事實欄二所載之方式，對不特定投資人施用詐術，致如附表四所示之投資人因被告3人散布之不實資料及資訊，誤信台灣城動公司係頗具規模、營運獲利績優，為即將上市（櫃）之公司，且該公司股票具有投資價值，而陷於錯誤，以每張3萬元（每股30元）之價格，購買洪國修持有之台灣城動公司股票，自103年7月25日起至103年10月31日止，共計出售130萬5,000股予如附件三所示不特定投資人，詐取之金額總計3,915萬元。因認被告3人此部分涉犯公司法第9條第1項虛收股款、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之詐偽買賣有價證券罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。三、經查：㈠被告3人被訴有公訴意旨一、㈠所示犯行部分：被告3人均堅決否認有此部分犯行，被告洪國修辯稱：伊確有於99年9月30日、10月19日自台灣城動公司新光銀行帳戶内轉出850萬元、900萬元至萬易通公司板信商銀帳戶，惟此乃台灣城動公司給付萬易通公司之設備款，緣台灣城動公司於99年間與萬易通公司簽訂「電動機車交換系統技術移轉工程合約」，由萬易通公司移轉電動機車及電池交換站相關設備予台灣城動公司，俾利台灣城動公司佈局電動車輛產業，雙方約定合約總價款為6,500萬元，採分期給付之方式進行，該次增資，便是為了籌措建置電動機車交換系統之設備款，且該設備款乃台灣城動公司固定資產之一部，並載明於台灣城動公司委請勤業眾信聯合會計師事務所製作之99年度「財務報表暨會計師查核報告之内，故伊並未致台灣城動公司之資本總額有所欠缺，其行為與公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之構成要件尚屬有間等語。被告蕭明道則以：伊與洪國修99年時既不認識且從未接觸，洪國修一連串虛偽增等不法操作行為，與伊絕無關聯等語置辯。被告劉協誠之辯詞略以：伊僅單純販售台灣城動公司股票，並不知悉有關該公司虛偽增資一事等語。經查： ⒈台灣城動公司本次增資款3,600萬元，係由香港精進公司於 99年9月27日匯款3,000萬元，及被告洪國修於同年10月4 日存入現金600萬元而來。上開資金匯（存）入台灣城動公司華南銀行帳戶後，被告洪國修旋於99年9月28日將旋該帳戶內之30,004,755元（即美金95萬2,000元）轉匯至台灣城動公司新光丹鳳A帳戶；再於99年9月29日、10月18日、11月11日各將美金30萬元、30萬元、34萬元轉匯至台灣城動公司新光丹鳳B帳戶；繼於99年9月30日、10月19日將850萬元、900萬元轉匯至萬易通公司板信帳戶；其後被告洪國修陸續於99年10月4日、99年10月18日、99年10月21日自上開萬易通公司板信帳戶內提領647萬8,400元、100萬元、82萬9,504元；於99年10月21日由該帳戶轉匯40萬元、40萬元、2萬9,504元予胡明蘭、洪國治、胡瀞文；於99年10月29日、99年11月12日、99年11月22日、99年12月10日現金提款83萬1,937元、420萬1,400元（分兩筆各90 萬1,400元、330萬元）、100萬元、63萬7,577元（合計共提領現金1,497萬8,818元，轉匯82萬9,504元，總計1,580萬8,322元）等情，為被告洪國修所不爭，且有99年9月27日華南商業銀行存摺類存款存款憑條2紙、洪國修99年10 月4日華南商業銀行存摺類存款存款憑條1紙、洪國修99年9月28日華南商業銀行存摺類存款取款憑條1紙、台灣城動公司新光丹鳳A、B帳戶之交易明細表、新光銀行99年9月30日取款憑條及匯款申請書、新光銀行99年10月18日取款憑條及99年10月19日匯款申請書、新光銀行99年11月11日取款憑條及匯款申請書、新光銀行99年9月29日、99年10 月18日外匯存款取款憑條、新光銀行99年11月11日外匯存款取款憑條、洪國修板信商銀存摺類取款憑證、萬易通公司板信商銀匯款申請書、台灣城動公司華南商業銀行帳戶客戶基本資料及交易明細、台灣城動公司新光商業銀行帳戶客戶基本資料及新光丹鳳A、B帳戶交易明細、萬易通公司板信商銀帳戶基本資料及交易明細表、臺北縣政府（現改制為新北市政府）99年10月22日北府經登字第0993164030號函及相關資料等在卷可稽（見他卷一第21至23頁、第27頁反面、第28頁正、反面、第29頁反面、第31至47頁、第53至76頁），是上情已可認定屬實。 ⒉公訴意旨雖以香港精進公司將股款3,000萬元匯入台灣城動公司華南銀行帳戶後，即遭被告洪國修層轉至其他帳戶，再以現金提領方式將多數款項提領而出，而認被告洪國修涉犯公司法第9條第1項之罪，然按公司法第9條第1項虛偽出（增）資之處罰規定，可分為三種情形，即公司應收之股款：⑴股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足；⑵股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東；⑶股東雖已繳納而於登記後任由股東收回。有以上情形之一者，即課其負責人以刑責。本件縱認被告洪國修有將上開股款挪作他用，然香港精進公司確有繳納股款，其實際出資總額與申請公司增資變更登記之金額相符乙節，已有前揭證據可佐，難認有未收足股款之情形，且香港精進公司於台灣城動公司完成增資變更登記後並未將其出資之股款取回，被告洪國修亦未將之返還於香港精進公司，則被告洪國修依此委由會計師製作之資產負債表及相關簽證，亦係依據台灣城動公司當時確實收足之資本額所製作，尚無以虛偽之出資額製作不實資產負債表情形，亦無因此使承辦之公務員誤以為股款已收足，而准予登記之可能。至於該等款項後續之使用情形，乃被告洪國修對於台灣城動公司資本額之款項管理處分範疇，與台灣城動公司於辦理增資變更登記之時，是否確經股東繳足股款之認定無涉。從而，尚無從以公司法第9 條第1 項、商業會計法第71條第5款、證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪責相繩。又被告洪國修既不成立正犯，被告蕭明道、劉協誠自無適用刑法第31條第1項規定與被告洪國修成立共同正犯之餘地。㈡被告蕭明道、劉協誠被訴有公訴意旨一、㈡所示犯行部分：被告蕭明道、劉協誠與被告洪國修於102年10月間至103年9 月間共同為事實欄二所載詐偽買賣有價證券之犯行前，被告洪國修於99年間所為如事實欄一、㈠㈡所示虛收股款之犯行，業已完成，被告蕭明道、劉協誠無從加以利用。又被告洪國修、蕭明道均供稱2人係於102年間認識，且本案並無證據證明被告蕭明道、劉協誠有與被告洪國修共同謀議或參與實施事實欄一、㈠㈡所載犯行，公訴檢察官亦以111年度蒞字第177 88號補充理由書表明該部分犯罪事實之行為人僅有被告洪國修，是難認被告蕭明道、劉協誠有參與、分擔此部分犯行，或就此部分犯罪結果與被告洪國修間有何犯意聯絡或行為分擔，自無從責令被告蕭明道、劉協誠就該等犯罪與被告洪國修負共同責任。㈢被告3人被訴有公訴意旨一、㈢所示犯行部分：訊據被告洪國修堅詞否認有此部分犯行，辯稱：關於103年7月25日起至同年10月31日，出售伊名下台灣城動公司股票部分，係因香港精進公司於99年8月間經我國經濟部核准，認購台灣城動公司300萬新股成為股東，後於103年間，香港精進公司擬自台灣城動公司撤資，故將所持有之300萬股轉讓予伊承受，伊再以每股30元之價格出售予既有股束，並於103年7月25日至同年10月31日陸續交割股票；伊此部分賣股行為，僅係個人為籌措資金投入台灣城動公司營運進行而為，所撰寫之賣股信函內容亦僅以真實資訊宣傳，並無顯然與事實不相符之虛假內容，其行為顯與蕭明道等人以過於誇大之投資評估報告書，不實吹噓高價兜售股票之行為迥異；另以最後兜售價格來看，伊是以30元出售，而蕭明道、劉協誠則以62元高價出售，兩者相差1倍有餘，且伊出賣股份並未如蕭明道等人之手法係「先以第三人名義平轉股份後再行售出」，而皆是以自己名義進行交易，交易行為模式亦有別，若伊真與蕭明道、劉協誠2人合謀，大可與之販售同等高價或採用相同之交易模式進行，但伊並未如此，而係以合理之市場展望來訂定出售價格，此舉在在突顯伊確實不曾與蕭、劉二人同流，而是真心實意地盼能成就台灣電動車產業等語。被告蕭明道、劉協誠則同以上開情詞置辯。經查： ⒈被告洪國修有自103年7月25日起至103年10月31日止，出售其名下台灣城動公司股票共130萬5,000股，每股30元，金額總計3,915萬元等節，為被告洪國修所坦認，且有103年7月25日至103年10月31日不特定投資人購買台灣城動公司股票交易明細表附卷為憑（見他卷一第314至316頁），是此部分事實應堪認定。 ⒉被告洪國修販售其名下台灣城動公司股票之期間雖與其和被告蕭明道、劉協誠如事實欄二所載詐偽販賣台灣城動公司股票之期間有部分重疊，但其係以自己名義買賣股票，且售價為每股30元，販賣對象係台灣城動公司原有股東，復無證據顯示被告洪國修有透過盛峰企業社以寄送不實投資評估報告書之方式，向如附件三所示之投資人販售台灣城動公司股票，已難認其此部分行為與事實欄二所示犯行有關。又台灣城動公司之股東香港精進公司將其持有之股份300萬股以每股10元全數轉讓予被告洪國修一案，經經濟部以103年6月3日經授審字第10320712360號函准予備查，並註銷香港精進公司原經核准之投資案，台灣城動公司並於103年6月12日以董事香港精進公司轉讓其全部持股為由，申請董事長持股異動、董事缺額變更登記，經新北市政府以103年6月16日北府經司字第1035156631號函准予備查（見他卷一第173至174頁、第175頁反面至176頁反面）。再觀諸被告洪國修該次寄送與股東之書面資料，其上記載：「一路走來，近四年了，應是各階段協助公司成立、成長的股東開始享受收穫成果之時；然世事卻多變化而不盡人意，公司創始股東之一：香港精進能源有限公司，其出錢、出力是公司極佳的戰略夥伴，然其“陸資”企業身份實讓公司在融資上造成障礙，且未來對公司進行的公共工程政策將埋下被質疑的因子，因此忍痛對其道德勸說，希望其體諒公司之難處能退出投資，幾經協調終獲首肯；而其讓出的股權如何處理？幾經考慮首優先徵詢既有股東來認購，由於股數有限共300萬股，若股東有意者，請來函認購，原則每人最多認購5張(5,000股）為限，每股30元」、「因股數有限，為維護股東認購權益及統計認購股數作業，請於9/15日前寄回公司，謝謝配合」（見偵卷一第132至134頁），亦提及此次開放公司原有股東認購之股份，係香港精進公司退股後所讓出之股份。是被告洪國修上述辯解，即屬有據。又遍觀前揭認購股份之相關說明資料，並無任何虛偽不實或足以誤導投資人判斷之情事，僅係單純表達因香港精進公司欲撤資，希望原有股東共襄盛舉認購上開股份，尚難認被告洪國修就台灣城動公司股票之買賣，有虛偽、詐欺或其他使人誤信之行為，核與刑法詐欺罪或證券交易法第171條之詐偽買賣有價證券罪之構成要件不符，自無從以公司法第9 條第1 項、商業會計法第71條第5款、證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪責相繩。又被告洪國修既不成立正犯，被告蕭明道、劉協誠即無適用刑法第31條第1項規定與被告洪國修成立共同正犯之餘地。㈣綜上所述，公訴意旨認定被告3人涉有前述虛收股款3,600萬元及詐偽販賣被告洪國修持有之台灣城動公司股票130萬5,000股予不特定投資人，與被告蕭明道、劉協誠涉嫌與同案被告洪國修共犯如事實欄一、㈠㈡所載犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有被訴上述虛收股款、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、詐偽買賣有價證券之犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，就被告3人涉有前述虛收股款3,600萬元部分，與被告蕭明道、劉協誠涉嫌與同案被告洪國修共犯如事實欄一、㈠㈡所載犯行部分，既不能證明被告等人犯罪，自均應為其等無罪之諭知；至被告3人被訴詐偽販賣被告洪國修持有之台灣城動公司股票130萬5,000股予不特定投資人部分，本應為無罪之諭知，然此部分與起訴並經本院論罪科刑之事實欄二所載犯行間，係屬接續犯之一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知。丙、不另為免訴諭知部分：一、公訴意旨另以：被告劉協誠自102年11月間起至103年7月18 日另案為警查獲時止，擔任盛峰企業社負責人，與本案被告洪國修、蕭明道共同為事實欄二所載非法經營證券業務之犯行。因認被告劉協誠此部分亦涉犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌等語。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，該條款所謂「案件曾經判決確定者」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；又犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部。如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院100 年度台上字第6561號、88年度台上字第3802號刑事判決、60年台非字第77號刑事判例意旨參照）。三、經查，被告劉協誠前因自102年11月間起至103年7月18日為警查獲時止，擔任盛峰企業社負責人，並於102年11月至103年3月間，以每張3萬餘元至4萬2,000元不等之價格，出售約3、4,000張之台灣城動公司股票與同案被告陳禹淵，並提供盛峰企業社營業登記證正本予陳禹淵，同意陳禹淵使用盛峰企業社之名義對外銷售台灣城動公司股票一案，經臺灣臺北地方法院於104年12月1日以104年度金簡字第17號判處被告劉協誠與同案被告陳禹淵、曾善湄、王麗惠、吳沛澄、黃郁晴、劉如芳等人共同犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑4月確定，已詳如前述，就此被訴部分，業經前案判決確定，是本件被告劉協誠被訴自102年11月間起至103年7月18日前案為警查獲前，與本案被告洪國修、蕭明道共同為事實欄二所載非法經營證券業務之犯行，應為前案既判力所及，依法原應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前揭經本院論罪科刑之事實欄二部分，有包括一罪之集合犯關係，爰不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官姜長志、許智評提起公訴及移送併辦，由檢察官顏汝羽、王江濱、賴怡伶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄法　官　白承育法　官　劉思吟上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。書記官　林家偉中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第20條：有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第44條：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第171條：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第175條第1項：違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。證券交易法第179條：法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。公司法第9條第1項：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 ==========強制換頁========== 附表一：不實之未來財測預估與實際數額之對照（新臺幣）編號年度預估年營收（稅後淨利）預估EPS 實際年營收（虧損金額） 1 102 1億635萬元（2,177萬900元） 0.98元 4,078萬4,543元（1,565萬2,260元） 2 103 30億1,509萬2,857元（2億2,790萬6,736元） 7.08元 2,155萬5,127元（6,571萬4,852元） 3 104 63億2,718萬5,714元（5億2,503萬5,471元） 11.12元 653萬3,251元（4,411萬5,602元） 4 105 80億7,754萬2,857元（7億1,110萬3,686元） 11.54元 409萬6,459元（1,564萬1,978元） 5 106 111億4,625萬7,143元（11億448萬8,114元） 14.23元 -- ==========強制換頁========== 附表二：編號犯罪事實罪名及宣告刑 1 事實欄一、㈠部分洪國修犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年。 2 事實欄一、㈡部分洪國修犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年肆月。 3 事實欄二部分洪國修法人之行為負責人，共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之詐偽買賣有價證券罪，處有期徒刑捌年。蕭明道與法人之行為負責人，共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之詐偽買賣有價證券罪，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸億零捌佰肆拾壹萬肆仟捌佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與劉協誠共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與劉協誠共同追徵其價額。劉協誠與法人之行為負責人，共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上之詐偽買賣有價證券罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸億零捌佰肆拾壹萬肆仟捌佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，與蕭明道共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與蕭明道共同追徵其價額。 4 事實欄三部分洪國修犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰貳拾肆萬陸仟玖佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

臺灣新北地方法院111年度金重訴字第2號

關鍵資訊