臺灣新北地方法院112年度易字第372號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 112 年 12 月 26 日
• 法官: 郭鍵融
• 被告: 謝惠敏

臺灣新北地方法院刑事判決
112年度易字第372號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝惠敏

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第45457號），本院判決如下：
主 文
謝惠敏共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝惠敏知悉未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而與吳國才（未據起訴）共同基於非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於民國110年3月9日
至111年3月1日期間內某時，在新北市○○區○○路0段00巷00號
之公眾得出入、招牌名稱「狂艾夾選物販賣機」之娃娃機店內，擺設具有射倖性之編號28、29、30（起訴書誤為編號29、30、31）電子遊戲機檯（前開3機檯合稱本案機檯），與
不特定人對賭，其賭博方式為：於台面加裝彈跳繩等影響取物可能之設施，並修改遊戲操作流程，需先抓取代夾物換取戳洞機會，成功夾取1個代夾物即可戳洞1次，於核對戳洞後之獎單號碼與機檯公告號碼相同者始為中獎，而得換取商品，以此方式經營電子遊戲場業。嗣經新北市政府經濟發展局人員於111年3月1日上午11時14分許，至上址稽查發現違規
情事，遂函請新北市政府警察局土城分局調查，復為警於同年0月00日下午6時在上址查獲，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所
引用之各項供述證據，被告謝惠敏同意各該證據之證據能力（見本院易字卷第155頁），且未於本院言詞辯論終結前聲
明異議（見本院易字卷第232至239頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；而前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
訊據被告固坦承其為「狂艾夾選物販賣機」之登記負責人，且本案機檯有於事實欄所示時間，擺設在新北市○○區○○路0
段00巷00號店址，供不特定顧客遊玩之事實，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業、賭博犯行，辯稱：我雖然是「狂艾夾選物販賣機」之登記負責人，但我只負責成立商號之申請文件部分，至於現場如何經營，是由我男友即吳國才負責，我不知道本案機檯的玩法，也不知道會涉及電子遊戲場業管理條例。當初會擔任名義負責人，是因為吳國才跟我說由他去跑申請流程很麻煩，而我比較方便，才由我出名擔任。本案機檯都有張貼保證取物的價格，我認為這就是普通的娃娃機，才沒有申請電子遊戲場業營業級別證云云。惟查：
㈠「狂艾夾選物販賣機」係被告於110年3月9日以其名義設立，
營業地址為新北市○○區○○路0段00巷00號，而本案機檯於110
年3月9日至111年3月1日期間內某時，即擺放在上開店址供
顧客遊玩，另被告並未取得電子遊戲場業營業級別證等事實，業據證人即上址出租人郭栗華於警詢時（見偵卷第6至7頁）、證人吳國才於本院審理時（見本院易字卷第157至170頁）、證人即查獲警員陳詳富於本院審理時（見本院易字卷第170至176頁）證述情節明確，並有本院所屬民間公證人黃昭宗事務所110年度新北院民公宗字第00000000號公證書、房
屋租賃契約〈出租人：郭栗華；承租人：謝惠敏〉（見偵卷第
8至11頁）、新北市政府經濟發展局111年3月23日新北經商
字第1110525382號函（見偵卷第12至13頁）、「狂艾夾選物販賣機」商業登記抄本（見偵卷第15頁）、現場照片（見偵卷第16至20頁）、新北市政府經濟發展局111年10月27日新
北經商字第1112044587號函暨附件111年3月1日新北市政府
稽查商業活動現場紀錄表、稽查自動選物販賣機店現場紀錄表、照片（見偵卷第33至36頁）、「狂艾夾選物販賣機」之經濟部商工登記公示資料查詢服務查詢結果（見本院易字卷第137頁）等在卷可稽，且為被告所是認，首堪認定。
㈡本案機檯屬電子遊戲場業管理條例管制之電子遊戲機：
⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於該條例所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，經由經濟部研議後函示其認定及評鑑分類參考標準，其中就申請評鑑夾娃娃機為「非屬電子遊戲機」所附說明書內容應至少載明之要求項目如下：「⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露「保證
取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函可資參照（見
偵卷第37至40頁）。準此，認定「選物販賣機」是否屬於電子遊戲機，應具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機臺屬於電子遊戲機。
⒉經查，「狂艾夾選物販賣機」店內編號28、29、30機檯之遊戲玩法，係顧客需先抓取代夾物換取戳洞機會，抓取1個代
夾物有1次戳洞機會，戳洞後取出其內獎單，再核對獎單號
碼與機檯公告號碼相同者始為中獎，而得換取商品等情，業據證人吳國才於本院審理時證述明確（見本院易字卷第163
、164頁），並有本案機檯照片與機檯上所公告之遊戲方式
照片在卷可考（見偵卷第16至18頁），佐以前開機檯內部均設有彈力繩，此有前開機檯照片可憑，於夾取代夾物並非直落取物洞口，而是落至彈力繩時，可能因彈力作用致代夾物不規則彈跳而落至取物洞口，即對於取物之機率造成影響，再參前開機檯中獎後可兌換之商品，可能係公仔，亦可能係生活用品，且每次遊玩縱使中獎，也不會都是相同商品，另商品的進貨成品有高有低等情，亦經證人吳國才於本院審理時證述在案（見本院易字卷第164、165頁），由上可知，本案機檯不僅裝設前述影響取物可能之設施，且顧客能否取得商品及取得何種商品，亦繫諸是否中獎及獎項內容，也與前揭「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之標準不符，換言之，本案機檯之遊戲方式，與「物品與價值相當、不具射悻性、單純對價取物」之選物販賣機之買賣方式有別，堪認喪失其本為選物販賣機所應有之核心特性，應認前開機檯屬於電子遊戲機。
⒊新北市政府經濟發展局111年3月1日現場稽查結果，亦認「狂
艾夾選物販賣機」店內裝設彈跳繩等影響取物可能設施並以夾取代夾物以換取戳洞抽獎機會之機檯3台，屬於電子遊戲
場業管理條例管制之電子遊戲機，此有新北市政府經濟發展局111年3月23日新北經商字第1110525382號函（見偵卷第12至13頁）、新北市政府經濟發展局111年10月27日新北經商
字第1112044587號函暨附件111年3月1日新北市政府稽查商
業活動現場紀錄表、稽查自動選物販賣機店現場紀錄表、照片（見偵卷第33至36頁）等附卷可查，亦足資為本案參照。⒋至起訴書犯罪事實欄雖記載「狂艾夾選物販賣機」店址編號「29、30、31機檯」為內部修改取物洞口或台面加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施且修改遊戲操作流程，抓取特定物品(代夾物)換取戳洞機會取得獎品之未經評鑑之電子遊戲機台等語，惟觀諸員警111年3月24日現場蒐證照片（見偵卷16至18頁背面），可見設有彈跳繩且以抓取代夾物換取戳洞機會之機檯應為編號28、29、30，編號31機檯則僅單純夾取商品，而無先抓取代夾物換取戳洞機會遊戲方式之設計，是起訴書就此部分顯屬誤載，自應由本院予以更正。
㈢擺設本案機檯供顧客遊玩係與不特定人之對賭行為：
按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。經查，本案機檯之遊戲方式，不僅因彈跳繩之設施影響取物可能，且顧客能否取得商品及取得何種商品，亦繫諸是否中獎及獎項內容，業如前述，顯見顧客無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性，則擺設本案機檯供顧客遊玩，核屬與不特定人之對賭行為。
㈣被告與證人吳國為非法經營電子遊戲場業、賭博之共同正犯:
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
⒉經查，被告於本院審理時供稱：當初我與證人吳國才說好，店面部分由證人吳國才處理，我負責文書申請之類等語（見本院易字卷第154頁），證人吳國才於本院審理時則證稱：
「狂艾夾選物販賣機」是我開的，被告只是掛名，讓被告掛名就只是朋友一起開，沒有想那麼多等語（見本院易字卷第157頁），佐以被告為「狂艾夾選物販賣機」之登記負責人
，已如前述，且前開商號店址亦係由被告向證人郭栗華所承租，此據證人郭栗華證述明確（見偵卷第6至7頁），並有本院所屬民間公證人黃昭宗事務所110年度新北院民公宗字第00000000號公證書、房屋租賃契約（見偵卷第8至11頁）在卷可憑，可知被告確有參與「狂艾夾選物販賣機」之設立；再者，被告每隔2、3天就會去「狂艾夾選物販賣機」店裡1次
乙情，為被告所自承（見本院易字卷第155頁），核與證人
吳國才於本院審理時證稱被告會到「狂艾夾選物販賣機」店面走走晃晃乙節相符（見本院易字卷第162、163頁），又「狂艾夾選物販賣機」店內機檯若有故障，顧客也會聯絡被告處理乙情，為被告所供認（見本院易字卷第155頁），復觀
諸「狂艾夾選物販賣機」店內張貼公告之「負責人」欄及「聯絡方式」欄，除記載有「吳.r」外，亦有「謝.s」及被告使用手機門號之記載，且有多筆署名為「謝」之簽到紀錄（見偵卷第19頁、本院易字卷第231頁），可知被告於「狂艾
夾選物販賣機」商號設立後，仍時常到前開商號店址，且亦有負責店內諸如機檯故障排除之事務，以上各情，自堪認「狂艾夾選物販賣機」雖主要由證人吳國才負責現場事務，但被告仍有一定程度之參與經營，並非僅係掛名負責人。
⒊準此，被告既為「狂艾夾選物販賣機」之登記負責人，又與證人吳國才共同經營前開商號，卻在知悉未領有電子遊戲場業營業級別證之情形下，仍在公眾得出入之前開商號店址，擺設本案機檯供顧客遊玩而與不特定人對賭，並以此方式經營電子遊戲場業，顯係在具有犯意聯絡下，與證人吳國才相互利用分工而遂行非法經營電子遊戲場業與賭博之犯行，自應就犯罪之全部結果與證人吳國才共同負責。
㈤被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告雖辯稱其僅係掛名負責人云云，然被告於偵查中已明確自白「狂艾夾選物販賣機」為其所營業（見偵卷第42頁），可見被告前後供述不一，則其事後改異之詞，已難憑採，何況被告於申請設立「狂艾夾選物販賣機」並登記為負責人後，仍有參與該商號之經營，已如前述，自不容被告以其僅為掛名負責人卸責。
⒉被告又辯稱不知道所為會涉及電子遊戲場業管理條例規定云云，然被告既為向主管機關申請設立商號之負責人，對於經營娃娃機店之相關法令，自不能一概推諉不知，復從被告辯稱只要保證取物，即為普通的娃娃機，其才沒有申請電子遊戲場業營業級別證云云，益徵被告知悉若已非單純對價取物之娃娃機，則可能受電子遊戲場業管理條例規範，而需申請相關營業許可證，是上開辯詞，不足採信。
⒊被告再辯稱不知道本案機檯如何遊玩云云，然被告既以2、3天1次的頻率，不時會到「狂艾夾選物販賣機」店面，而本
案機檯上都張貼有遊戲方式之公告，均如前述，被告自不可能對於遊戲方式毫無所悉，其空言辯稱不知本案機檯之玩法，顯係卸責之詞，要無可採。
⒋至被告以本案機檯都有張貼保證取物的價格，因認非屬電子遊戲機云云，然「選物販賣機」是否屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能」之設定，重點在於遊戲流程及玩法是否已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，而本案機檯之遊戲方式並不具前述確定性，反而具有射倖性乙節，已詳敘如前，且主管機關經濟部又於107年6月13日即以前揭函釋公告周知選物販賣機是否屬於電子遊戲機之判斷因素共計6項，被告自不可能無視具有射倖
性之遊戲方式，僅以本案機檯有張貼保證取物的價格，即深信前開機檯即非屬電子遊戲機，是被告此部分辯詞，亦非可採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈡罪數：
⒈被告自110年3月9日至111年3月1日期間內之某時開始擺設本案機檯起，至為警於111年0月00日下午6時查獲時止，在公
眾得出入之場所與不特定人對賭之行為，係於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。
⒉按所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是非法經營電子遊戲場業罪之犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，應論以集合犯之包括一罪（最高法院95年度台非字第318號
、103年度台非字第231號判決意旨參照）。是被告於前開期間非法經營電子遊戲場業，亦僅論以集合犯之一罪。
⒊被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法營業罪論處。
㈢共犯關係：
被告與共犯吳國才就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉未依電子遊戲場業管理條例領得電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，卻將本案機檯遊戲方式設定為以射倖性之方法決定輸贏而作為賭博使用，並非法經營電子遊戲場業，所為實不足取；再考量被告犯罪之動機、目的、手段、經營期間、所生危害、與共犯之分工與參與情形；並參酌被告未能坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之素行、智識程度與生活狀況等一切情狀（見本院易字卷第233頁），量處如主文所示之刑，並
諭知易科罰金之折算標準。
三、不予宣告沒收之說明：
㈠按犯賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條
第4項定有明文。經查，未扣案之本案機檯（編號28、29、30），固為被告本案當場賭博之器具，然共犯吳國才業將前
開機檯出賣他人，且變得款項由共犯吳國才單獨取得，被告未分得分毫等情，為被告與共犯吳國才陳述在卷（見本院易字卷第47頁、第163頁），因無證據證明本案機檯仍存在而
未滅失，被告也未分得前開機檯變得之款項，爰不予宣告沒收。
㈡又被告與共犯吳國才共同為非法營業、賭博等犯行所得之款項，均歸共犯吳國才所有，被告未與之朋分乙情，業據其等陳述在卷（見本院易字卷第155頁、第162頁），自難認被告獲有不法利得，而無從依刑法犯罪所得沒收規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳旭華、鄭兆廷提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　26　　日刑事第十二庭　 法 官 郭鍵融
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳柔吟
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金
。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之
財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。