113年度訴字第466號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 08 月 21 日

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第466號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告何漢頡選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15451號），本院判決如下：主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受捌小時之法治教育課程。扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收，扣案如附表編號4所示之物均沒收銷燬。事實一、甲○○明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮、耐妥眠則是毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣及持有，竟與WeChat通訊軟體暱稱「好康檳榔外送（未回請來電）」之人及Signal通訊軟體暱稱「大都會」之人（無證據證明上開2 人為未成年人）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，先由「好康檳榔外送（未回請來電）」於民國113年3月1日13時49分許，使用WeChat私訊發布「四年一次閏月大優惠，即日起至週日，2h/2300、5h/5300，啤酒（啤酒圖示）洋酒（洋酒圖示）水果拼盤（哈密瓜圖示），（拉炮圖示）買5送1（拉炮圖示）」等暗示販賣毒品訊息，甲○○則依「大都會」指示，於111 年3月6日13、14時許，至新北市汐止區福德一路某巷口，拿取附表編號1至4所示之毒品，待進一步指示從事交付毒品並收受購毒款工作。嗣遇員警於113年3月6日某時許，執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂與「好康檳榔外送（未回請來電）」聯繫，經達成以新臺幣（下同）4,000元代價，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包之合意，並約在新北市○○區○路○街000巷00號前進行交易後，旋由「大都會」指示甲○○赴約，甲○○即駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車，抵達約定交易地點，於113年3月6日22時55分許，將附表編號1所示毒品交予喬裝買家之員警，並收取現金4,000元，俟員警確認收受之咖啡包為毒品後，將甲○○當場逮捕而未遂，並另扣得附表編號2至7所示之物，現金4,000元則歸還警方。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分因當事人及辯護人均未爭執（見本院113年度訴字第466號卷【下稱本院卷】第50至51、74頁），依司法院「刑事判決精簡原則」，不予說明，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有警員陳揚曄000年0月0日出具之職務報告、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、WeChat通訊軟體帳號、訊息、對話紀錄截圖、電磁紀錄勘察採證同意書、Signal通訊軟體對話紀錄截圖、臺北榮民總醫院113年3月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)(三)、113年4月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)(二)(三)(四)等附卷可稽，及附表編號1至5所示之物扣案可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。又販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於警詢時供稱：毒品咖啡包及哈密瓜錠伊一個可以抽50元，愷他命伊2克可以抽250元等語（見新北地檢署113年度偵字第15451號偵查卷第24至25頁），足徵被告主觀上確有藉以營利的意圖，至為明確。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮、耐妥眠則是毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣及持有。本件「好康檳榔外送（未回請來電）」發布暗示兜售毒品之訊息，使瀏覽該訊息之人得自行與其聯繫購買毒品事宜，嗣「好康檳榔外送（未回請來電）」與喬裝買家之員警達成交易如附表編號1所示毒品之合意後，由「大都會」指示被告至約定地點交貨，本件已達著手販賣如附表編號1所示毒品，然因員警無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。㈡、是核被告就販賣附表編號1所示毒品所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就持有附表編號2、3所示毒品所為，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就持有附表編號4所示毒品所為，係犯同條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪。至被告所持有之附表編號4所示毒品，經檢驗固含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，惟毒品危害防制條例第9條第3項關於「混合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪（最高法院111年度台上字第5256 號判決要旨參照）。經查，本案被告僅依「大都會」指示交付毒品並收受購毒款，且其於警詢時均循警方之問詢稱附表編號4所示毒品為哈密瓜錠（見同上偵查卷第19至28頁），被告既非毒品上游來源，其對附表編號4所示毒品混合有二種以上級別是否有所認識，實非無疑；又卷內無證據證明被告取得附表編號4所示毒品後，另自行、刻意調製、混合二種以上級別毒品成分，自難認被告主觀上對於附表編號4所示毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意。是就被告持有附表編號4所示毒品部分，尚無從依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑，起訴意旨亦同此認定，附此敘明。㈢、被告販賣附表編號1所示毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，另持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為亦為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。㈣、被告就本案犯行與「好康檳榔外送（未回請來電）」、「大都會」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤、被告基於單一犯意，拿取「大都會」交付之附表編號1至4所示毒品，前往與員警交易並伺機販賣剩餘毒品，而犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。㈥、本件被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開減刑規定依法遞減之。㈦、另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。經查，被告為本案犯行時，正值青年，四肢健全，並無不能謀生之情形，竟為了抽成而犯下本案，犯罪動機並無值得同情之處，復衡酌被告本件所販賣毒品數量為10包，並意圖販賣而持有如附表編號2至4所示毒品，數量非微，難認被告之犯罪情節尚輕，再考量本件依上述法定事由遞減輕其刑後，法定最輕本刑已下修至有期徒刑1 年9月，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人為被告之利益請求依刑法第59條減輕其刑，尚難准許。㈧、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級至第四級毒品均足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，而與「好康檳榔外送（未回請來電）」、「大都會」共同販賣附表編號1所示毒品及伺機販賣附表編號2至4所示毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難；復衡以本案幸為執行網路巡邏之員警發覺而未生販賣毒品既遂之結果，兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，暨其素行紀錄、智識程度、家庭生活經濟狀況（見臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第79頁）、角色分工及扣案毒品數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈨、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致罹本罪，事後已坦承犯行，深具悔意，信其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年。又為使被告知所警惕，同時增進其法治觀念，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第8款規定，諭知其應於緩刑期間內接受8小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收：㈠、扣案如附表編號1至3所示毒品，經送驗後，分別檢出如附表編號1至3「備註」欄所示成分，有臺北榮民總醫院113年3月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)、113年4月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(一)(二)(四)存卷可參，且均為被告販賣未遂或意圖販賣而持有之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝上開毒品之外包裝袋共17個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。㈡、扣案如附表編號4所示毒品，經送驗後，檢出如附表編號4「備註」欄所示成分一節，有臺北榮民總醫院113年3月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)、113年4月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(三)在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝上開毒品之外包裝袋2個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。㈢、扣案如附表編號5所示之iPhone7行動電話1支，係被告用以與共犯「大都會」聯繫本案犯行所用之物，業經被告供明在卷（見同上偵查卷第23頁、本院卷第77頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。㈣、至扣案如附表編號6所示之iPhone11行動電話1支及如附表編號7所示之現金1,100元，被告表示行動電話為其所使用，與本案無關，1,100元則是伊身上的現金等語（見本院卷第77 頁），依現存卷證資料無法證明係供本案犯罪所用或因本案犯行所獲犯罪所得，故均不予宣告沒收。另被告收取之毒品價金4,000元，業已歸還警方（見同上偵查卷第27至28頁），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官張勝傑到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 8　月　　21　　日刑事第一庭審判長法官陳正偉法官鄭淳予法官陳志峯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張馨尹中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。附表：編號物品名稱及數量備註 1 勾起你心中的惡字樣黑色包裝袋之咖啡包10包均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重合計22.2633公克，驗餘淨重合計22.0573公克，純質淨重合計2.2949公克。 2 勾起你心中的惡字樣黑色包裝袋之咖啡包2包 3 白色晶體5包均檢出第三級毒品愷他命成分，淨重合計16.9607公克，驗餘淨重合計16.9582公克，純質淨重合計13.2719公克。 4 qp字樣淺綠色六角形錠劑2包（共14顆）均檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分，淨重合計12.8391公克，驗餘淨重合計10.9825公克（驗餘12顆），第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計0.0552公克，第三級毒品硝甲西泮純質淨重合計0.0565公克，第四級毒品硝西泮、耐妥眠純質淨重合計0.0071公克。 5 iPhone7行動電話1支 6 iPhone11行動電話1支 7 現金新臺幣1,100元

臺灣新北地方法院113年度訴字第466號

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