臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳宇豪

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第36036號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

陳宇豪知悉其持有之依托咪酯屬未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，惟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國114年2月24日4時49分許，在新北市新莊區新北大道7段與天祥街口，將依托咪酯煙彈3顆無償轉讓與吳喬揚。

理由

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：

㈠上開犯罪事實，業據被告陳宇豪於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第50至52頁、院卷第68、160頁），核與證人吳喬揚於本院審理時之具結證述大致相符（見院卷第145至155頁），並有員警偵查報告、監視器影像擷圖、被告吳喬揚間之通訊軟體對話紀錄擷圖、吳喬揚遭查扣毒品之照片及毒品成分鑑定書（臺北榮民總醫院114年3月26日北榮毒鑑字第AF253號）在卷可稽（見他2664卷第2至4、13、27至29頁、偵卷第22至23、28至34、37至38頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡公訴意旨雖認被告係以新臺幣（下同）5,000元為對價，將上開依托咪酯煙彈3顆販賣與吳喬揚，而給付對價之方式為抵銷5,000元債務，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟查：

⒈依被告與吳喬揚間之通訊軟體對話紀錄擷圖，其等間之對話內容略以（見偵卷第28至34頁）：①於114年2月7日凌晨，被告稱「帳號給我」，吳喬揚則以傳送郵局金融卡照片之方式提供其帳號，被告隨即傳送手機轉帳畫面擷圖，並表示已轉帳4,500元，復稱「我戶頭剩4500」，吳喬揚稱「大哥，你要給我多少你知道嗎」，被告則稱「還差5500，晚點拿石頭跟你換」，吳喬揚又稱「你在哪」，被告則稱「龜山」；嗣被告於約2個小時後表示「我跑來新莊了」。②於114年2月19日上午，吳喬揚起稱「欸，十某外面行情多少」，被告則稱「出還是買，也要看純度跟交情」，吳喬揚復稱「我要賣」，雙方嗣進行語音通話。③於114年2月24日凌晨，吳喬揚起稱「兄弟，看到回我，能弄個幾莫嗎」，隨後被告與吳喬揚即開始討論面交地點及方式等事宜，嗣吳喬揚稱「你多用幾莫給我可以嗎」，被告則稱「我給你兩顆蛋啦」，吳喬揚復稱「不能四顆嗎」，被告則表示「我的不夠那麼多，三顆OK啦」。

⒉而觀諸證人吳喬揚之歷次證述，其於警詢時證稱：被告轉帳給我4,500元是因為他欠我錢，要還我，被告欠我1萬多元，但他帳戶裡只剩下4,500元，我就跟他說不然賣我依托咪酯煙彈3顆，算5,000元，114年2月24日他給我3顆依托咪酯煙彈，用這個來抵5,000元債務等語（見他2664卷第6至7、11至12頁）；復於偵訊時具結證稱：114年2月24日我用5,000元跟被告買依托咪酯煙彈3顆，因為被告欠我1萬2,000元，所以我就沒有另外給他錢，被告已經有先還我4,500元，然後用毒品抵償5,000元，所以他還欠我2,500元，對話紀錄稱「晚點拿石頭跟你換」的意思是要拿依托咪酯煙彈來跟我抵債等語（見他2664卷第49頁）；再於本院審理時具結證稱：對話紀錄稱「晚點拿石頭跟你換」的意思是被告要拿安非他命給我，我們講的「石頭」都是指安非他命，114年2月19日的對話紀錄是我要跟被告買10毫升的依托咪酯菸油，所以問他有沒有貨，114年2月24日的對話紀錄是我跟被告要依托咪酯煙彈，被告有拿3顆依托咪酯煙彈給我，我沒有給錢，我們沒有講價格怎麼算，當下什麼都沒講，我沒有印象我們有講到依托咪酯煙彈是要用來抵債的，只是我的認知是當作抵債，我印象中後來有用電話跟被告說這就當作抵債，但我忘記是多久以後說的等語（見院卷第145至155頁）。

⒊依上開對話紀錄，被告早於114年2月7日即已轉帳4,500元予吳喬揚，並就其餘欠款部分表示「晚點拿石頭跟你換」，吳喬揚復旋即詢問被告所在處所，被告則先表示其在龜山、復表示已至新莊，其後即無相關延續之對話，則其等所謂「石頭」之交易，衡情應於斯日即已告結或終了，而無遲至114年2月24日始交付之理；況吳喬揚於114年2月19日曾主動詢問被告依托咪酯菸油之行情，吳喬揚於114年2月24日亦係主動向被告索要依托咪酯煙彈，則與先前114年2月7日對話顯然不連貫，上開3日之對話內容顯係各自獨立之事件；又其等於對話中所使用之「十某」、「幾莫」、「兩顆蛋」等用語，衡情係指依托咪酯菸油（以毫升為單位）或依托咪酯煙彈之數量（以顆為單位），其等既有該等習慣用語，則與此相對，其等所稱之「石頭」自難認係指依托咪酯菸油或依托咪酯煙彈。是綜上各情，足認證人吳喬揚於本院審理時之證述較與事實相符，其於警詢及偵訊時之證述則較難採信。而依證人吳喬揚於本院審理時之證述，其向被告拿取依托咪酯煙彈時並未與被告議定價格，亦未商及是否用以抵償債務，僅係其個人認知用以抵償債務而已，可見被告當時未曾表示販賣之意思，被告與吳喬揚間亦無達成買賣之合意，則實難認為被告本案交付依托咪酯煙彈3顆與吳喬揚之行為係基於販賣之意思所為。

⒋綜上，本案尚難認定被告確有公訴意旨所指販賣依托咪酯煙彈3顆與吳喬揚以抵償5,000元債務之行為，而難認被告確有涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，公訴意旨就此部分容有誤會。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告本案雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（依托咪酯於本案行為時仍係第二級毒品，現已改列為第一級毒品），惟此二罪屬法條競合關係，依重法優於輕法之法理，應擇一重之轉讓偽藥罪處斷，併此說明。

㈡公訴意旨認被告本案應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，雖有未洽（理由詳前），惟因基礎事實同一，且經本院當庭告知被告前揭罪名以供答辯（見院卷第143頁），而無礙於其訴訟上防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢被告於偵查及歷次審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告本案雖因法條競合而應論以轉讓偽藥罪，惟仍有此減刑規定之適用，併此說明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告無視國家防制毒品危害之禁令，轉讓同屬毒品之偽藥，助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難；併參酌其本案轉讓之毒品種類及數量；②被告犯後坦承犯行之態度；③被告前有多次因違反毒品危害防制條例案件及因詐欺、妨害自由等案件經法院判處罪刑確定之前科素行，此有法院前案紀錄表在卷可查（見院卷第167至185頁）；④被告於本院審理時自陳：教育程度為國中畢業，已離婚，在做水電，無需扶養他人等個人情狀（見院卷第161頁）；⑤檢察官、被告、辯護人對於科刑範圍之意見（見院卷第161至162頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官賴建如、莊濬誠提起公訴，檢察官馮興儒到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條】：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。