臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

袁淳奕

選任辯護人

林盛煌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4749號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知大麻、甲基安非他命係第二級毒品，愷他命、溴去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基甲基卡西酮、硝甲西泮是第三級毒品，硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮是第四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟與綽號「憨吉」之真實姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國113年11月中旬，在新北市土城區與中和區交界之羊肉羹攤，向「憨吉」之人取得附表所示之毒品，伺機依「憨吉」之指示將該等毒品販售予他人以牟利，「憨吉」則承諾給付乙○○報酬新臺幣（下同）6萬元（即2個月之保管費）。嗣乙○○駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車於113年12月29日凌晨1時許，停放在新北市○○區○○路00號前，因形跡可疑遭中和派出所員警盤查，在乙○○隨身包包扣得愷他命1包（附表編號1中之扣案編號24）、附表編號2即扣案編號25所示之錠劑及供本案使用之IPHONE 12 PRO Max手機1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡1張），並在車牌號碼000-0000號租賃小客車內扣得附表編號1中扣案編號1-22號之愷他命共22包，再經乙○○於同日上午6時55分許，主動帶同警方至新北市○○區○○○道○段000號停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得剩餘之扣案編號2-4至2-21之愷他命18包（即附表編號1中之18包）及附表編號3-6所示之毒品，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告乙○○(下稱被告)及辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第60頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中均坦承不諱（114年度偵字第4749號卷【下稱偵卷】第7-9頁反面、第69-71頁、第80-81頁反面、第150-156頁、第157-158頁反面、本院卷第19-21頁、第58-61頁），核與證人即被告之同行友人陳玨璇於警詢中證述相符（偵卷第11-13頁），並有新北市政府警察局數位證物勘察報告、扣案手機通訊軟體對話紀錄（偵卷第97-142頁反面）、新北市政府警察局中和分局114年2月18日員警職務報告（偵卷第171頁）在卷可稽。被告於事實欄所示時、地為警扣得如附表所示之毒品，經送鑑定後，檢出如附表所示之毒品成分，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第14-16頁、第19-22頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵卷第30-37頁、第45-52頁反面）、臺北榮民總醫院114年2月4日北榮毒鑑字第AE227號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢（偵卷第196-197頁）、臺北榮民總醫院114年2月10日北榮毒鑑字第AE613號毒品成分鑑定書（偵卷第198頁）、內政部警政署刑事警察局114年2月11日刑理字第1146016010號鑑定書（偵卷第214-215頁）在卷可考，附表編號3所示之物檢出第二級毒品大麻，附表編號1、6之物檢出含有二種以上第三級毒品，附表編號2、4、5之物各檢出第二、三級毒品及二種以上第四級毒品，足認被告上開任意性自白與事實相符。

㈡按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中自承：扣案之毒品係「憨吉」交給我保管，要用於販賣等語（偵卷第8頁、第69-71頁、本院卷第20頁、第58-59頁），堪認扣案如附表所示之毒品係被告與「憨吉」共同意圖販賣與他人而持有之物，至為明確。又依卷內資料，尚難認已有充足之證據足資認定被告就上開扣案毒品已有向外求售或覓得買家供予看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致之情節，是其所為，僅止於意圖販賣而持有毒品階段即遭查獲，尚未達著手販賣之程度，亦堪認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號3所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪；就附表編號2、4、5所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪；就附表編號1、6所為，係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。其以1行為同時犯上開數罪，應依刑法第55條前段規定從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。被告與「憨吉」間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重事由：

⒈被告就上開所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依意圖販賣而持有第二級毒品罪所定之法定刑加重其刑。

⒉被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。本案檢察官並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依上開意旨，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。

㈢刑之減輕事由之說明

⒈自白減刑部分：查被告於偵查及審判中均自白意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：被告雖供陳：本案毒品均自綽號「憨吉」之人取得，然警方未能因此查獲該人，有新北市政府警察局中和分局114年2月21日新北警中刑字第1145256422號函暨員警職務報告、蘿曼仕旅館股份有限公司函文及住宿報表（偵卷第182-186頁）在卷可佐，足見本案並未因被告之供述，因而查獲其毒品上游之情形，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，無依該規定減刑之餘地。

⒊自首減刑部分：刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院114年度台上字第1351號判決要旨足資參照）。次按，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院100年度台上字第5152號、101年度台上字第5858號判決意旨參照）。例如員警因丙女施用毒品之犯行，對丙女實施搜索，其主觀上合理懷疑丙女有施用及持有甲基安非他命之犯行，其扣得丙女所持有之甲基安非他命2包時，丙女施用甲基安非他命犯行之持有甲基安非他命低度行為，已先被有偵查權之機關或公務員發覺一部分犯罪，惟施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，有各自之吸收關係，員警既未發覺丙女係以營利之意圖販入甲基安非他命，對於丙女販賣第二級毒品未遂犯行之持有甲基安非他命低度行為，並無一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺可言，是丙女於警詢時主動供承甲基安非他命係其購入供販賣之用，就所犯販賣第二 級毒品未遂部分，係就未發覺之販賣第二級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，應予減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第20號可資參照）。準此，被告於警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告遭扣案之毒品係被告意圖販賣而持有之際，即主動向警方坦承其係意圖販賣而持有扣案之毒品，有新北市政府警察局中和分局114年5月6日新北警中刑字第1145284747號函暨職務報告在卷可參，仍應有刑法第62條自首減刑其刑規定之適用，並遞減其刑。

⒋審酌被告持有毒品之數量不少，該等毒品若流入市場，對社會治安之危害甚鉅，而被告上開犯行經依毒品危害防制條例第9條加重，再依第17條第2項及刑法第62條自首之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，自不得再依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。

⒌被告既有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟仍意圖販賣而持有如附表所示之毒品，數量非少，所為實屬不該；惟念被告犯後能坦承犯行，深感悔悟；兼衡被告前雖因違反洗錢防制法，經本院110年度金訴字第953號判決判處有期徒刑4月，於113年8月21日縮刑期滿執行完畢，然前無違反毒品危害防制條例遭法院論罪科刑之紀錄，此有其法院前案紀錄表在卷可參，以及被告之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院自述國中畢業之智識程度、從事炸雞業、家庭經濟狀況勉持（本院卷第61頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠違禁物

⒈按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

⒉扣案如附表編號3所示之物，經鑑驗檢出含有附表「鑑驗結果」欄所示之第二級毒品成分；如附表編號2、4、5所示之物，分別經鑑驗檢出含有如附表「鑑驗結果」欄所示之第二級毒品混合第三級毒品、第四級毒品成分，惟該等毒品成分難與其所含之第二級毒品成分析離，是均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之包裝袋、罐裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，均一併宣告沒收銷燬；至因取樣鑑驗而用罄部分，已經滅失，不另宣告沒收銷燬。

⒊扣案如附表編號1、6所示之物，分別經鑑驗檢出含有附表「鑑驗結果」欄所示之二種以上第三級毒品成分，當屬本案查獲之毒品，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開毒品之包裝袋、容器，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，均一併宣告沒收；至因取樣鑑驗而用罄部分，已經滅失，不另宣告沒收，併此敘明。

㈡犯罪所用之物

⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

⒉扣案之IPHONE 12 PRO Max手機1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡1張）是被告所有，供其連絡「憨吉」所用之工具，業經被告於本院審理中供陳明確（本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢犯罪所得查被告供稱「憨吉」原本答應要給其2個月保管費6萬元，但還沒有拿到等語（本院卷第59頁），卷內並無其他積極證據足資證明被告因本案有實際上獲得報酬，無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。

㈣不予沒收部分至於其餘在車牌號碼000-0000號租賃小客車上扣得之依托咪酯及灰色IPHONE 15 PRO手機1支均係陳玨璇所有，與被告本案犯行無關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官甲○○、陳致廷提起公訴，經檢察官陳璿伊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。