臺灣新北地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭向磊

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度毒偵字第2642號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行「經依法院裁定送」，補充為「經依臺灣新北地方法院以111年度毒聲字第1030號裁定」；第3行「以111年度毒偵字第3850號為不起訴處分」，補充為「以111年度毒偵字第3850、3866號、111年度撤緩毒偵字第160號為不起訴處分」；倒數第2行「為警扣得第二級毒品托咪酯煙彈1顆及第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.1215公克)」，更正為「鄭向磊於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌為前開施用第二級毒品犯行前，即主動交付其所有之含有第二級毒品托咪酯成分之電子煙彈內含煙油1顆（毛重26.0197公克，驗餘毛重25.9697公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1229公克，驗餘淨重0.1215公克）扣案，並於警詢時主動坦承前揭犯行而接受裁判。嗣經警徵得鄭向磊同意採集其尿液送驗，結果呈依托咪酯、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情」（見毒偵卷第6頁反面調查筆錄）；證據並所犯法條欄一㈡第2行「出具」，補充為「114年5月27日出具」；第3行「內政部警政署刑事警察局刑理字第1156022307號鑑定書」，補充為「內政部警政署刑事警察局115年5月12日刑理字第1156022307號鑑定書」；同欄一㈢第2行「臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第AG525號毒品成分鑑定書」，補充為「臺北榮民總醫院114年6月6日北榮毒鑑字第AG525號毒品成分鑑定書」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、論罪科刑

㈠、刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意見參照）。經查，行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正依托咪酯為第一級毒品，於同年月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告於本案行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。

㈡、循據上述，是按甲基安非他命、依托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪，本院按：聲請認被告本件施用第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯，係於密接之時間內，在相同之地點所施用，故屬接續犯而論以一罪，然被告施用上開毒品之時間明顯可以區別【間隔一日】，故仍應論以數罪方為穩妥適法，聲請就此，顯屬疏漏，應予更正，附帶說明）。其施用第二級毒品甲基安非他命前、後；施用第二級毒品依托咪酯前、後，各持有該毒品之低度行為，應各為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定意見參照）。查本案被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本案2次施用第二級毒品犯行前，即主動交付含有第二級毒品托咪酯成分之電子煙彈內含煙油1顆及第二級毒品甲基安非他命1包而接受裁判等情，業據被告於警詢時供陳在卷（見毒偵卷第6頁反面調查筆錄），足認被告行為符合自首之要件，均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。爰依刑法第57條規定，並參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號就累犯構成要件的事實，以及應加重其刑與否的事項所為裁定的意見，以行為人之責任為基礎，審酌被告有如聲請所指之施用毒品行為（見卷附法院前案紀錄表），仍欠缺反省，復為本案施用第二級毒品犯行（共2次），是其無視於毒品對於自身健康之戕害，非法施用第二級毒品，所為應予非難，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、施用毒品間距、本案施用毒品採尿檢驗閾值甚高情節，並其智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之含有第二級毒品托咪酯成分之電子煙彈內含煙油1顆、第二級毒品甲基安非他命1包（見毒偵卷第14頁扣押物品目錄表、第38頁毒品鑑定書），不問屬於犯罪行為人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

三、末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪均經確定後，於執行時始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之該管檢察官聲請法院為裁定，毋庸於每一個案定其執行刑，則依此所為定刑，非但可保障被告(受刑人)聽審權，亦符合正當法律程序，刑罰之可預測性同能提升，也可防免裁判重複，避免一事不再理原則之悖反。是本案雖合於定應執行刑規定，然被告尚涉他案未經判決確定，因據上述，允宜數罪均經確定後，由執行檢察官為適法處理為宜，則本案暫不定其應執行刑，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條。

施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。