臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

盧昭榮

選任辯護人

吳沛珊律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23929號），本院判決如下：

主文

事實

一、盧昭榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用Messenge與莊建平連絡後，於民國114年1月26日21時40分許在新北市○○區○○○○○○0號出口，將甲基安非他命1公克，以新臺幣(下同)1,500元，販賣予莊建平，莊建平則請友人陳志豪前往交易地點拿取毒品，並交付現金予被告，而完成交易。嗣經警於114年4月24日7時58分許，持本院核發之搜索票，前往新北市板橋區縣○○道0段000號4樓盧昭榮住家執行搜索，當場扣得OPPO手機1支等物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、證人莊建平、陳志豪於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告盧昭榮以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人雖於本院審理時爭執。惟按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（參最高法院112年度台上字第523號刑事判決意旨）；又前述顯有不可信之情況，係指無待進一步調查，從卷證本身做形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言（參最高法院114年度台上字第994號刑事判決意旨）。經查證人莊建平、陳志豪於偵查中向檢察官所為之陳述，係基於證人地位，經合法具結擔保證言真實性所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告及辯護人未曾敘明「檢察官於偵訊時有何不法取證」之情形，亦未見存有「顯有不可信之情況」，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是就上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認具有證據能力。

二、刑事審判基於憲法正當法律程序，並為保障被告訴訟權，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又於合法調查例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（義務法則）；⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；⑶被告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；⑷未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。符合上揭合於「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未經被告對質詰問之證言，始於法無違。刑事訴訟法第159條之3關於傳聞例外之規定，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於該條各款所列原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3 款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必也透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；所謂「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。上開關於構成傳聞例外之要件，係屬訴訟法上之事實，雖以自由證明為已足，但應由主張該項陳述得為證據之一方先為釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。又若證人於警詢所為之陳述係證明犯罪事實之存否所必要，然法院為判斷該警詢陳述是否具有「絕對的特別可信情況」，並適當平衡被告無法詰問證人之防禦權損失，至少應依聲請或依職權，勘驗該證人警詢之錄音或錄影光碟檔案，或傳喚製作警詢筆錄之警員到庭詰問或訊問，或進行其他具有關聯性之合法且必要之調查程序而為判斷後，而就該證據方法給予被告及其辯護人充分辨明之機會，始得作為被告有罪認定之基礎(最高法院111年度台上字第2064號判決意旨參照)。證人莊建平、陳志豪於本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，此有證人之戶役政資訊網站-個人戶籍資料查詢結果、法院在監在押簡列表、送達證書、本院拘票及拘提機關回函等在卷可查，足認本院已盡促使證人到庭之義務，且其等不到庭係非可歸責於法院之事由；復經本院依被告及辯護人之聲請，提示被告遭扣案之手機，當庭勘驗被告與證人莊建平間之對話紀錄，並於本院審理期日就證人莊建平、陳志豪之偵查筆錄，依法對公訴人、被告及辯護人提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會；此外，證人莊建平、陳志豪於偵查中之證述，因與卷附之莊建平之對話紀錄、被告手機通聯紀錄及行動上網基地台位置資料等相符（詳後述），本院並非以證人等於偵查中不利供述作為認定被告犯行之唯一證據，依上揭說明，被告於事實審法院固未對證人等行使對質詰問權，但該未經對質詰問之偵查供述，已合於容許例外之情形，自得作為認定被告犯罪事實之證據。

三、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。

四、辯護人聲請本院調查證人莊建平、陳志豪手機基地台位置，以證明就證人莊建平、陳志豪，在起訴書附表各次毒品交易所示交付毒品地點。經查，本院依據前揭證據，就被告如事實欄所載之犯罪事實認定有罪，其論述之依據及理由均詳如次項所述，認已無調閱之必要；再起訴書所載附表編號2至4之犯罪事實(即本判決附表)，本院因認證人2人及被告所辯各詞多有矛盾之處，業詳述如下，檢察官所舉證據，已無法證明被告犯罪，辯護人所請，亦顯無必要，另予調查，均附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品之事實(如起訴書附表編號1)辯稱：我根本不認識陳志豪是誰，是忽然我被抓之後，才突然跑出來這個人，一開始「阿朋」那些我根本不知道是誰，我一直以為「阿朋」是莊建平，而且警方拿我的基地台，還有拿我隨便亂傳的訊息，一直再甩莊建平的訊息，來去指證我去販賣毒品給莊建平，總要有積極證據，而且我根本不認識「阿朋」即陳志豪，我要怎麼拿毒品給他，就算莊建平叫他來跟我拿毒品，我總要能跟這個人聯絡，因為我根本不認識這個人，陳志豪、莊建平等所述是傳聞證據，他說陳志豪來跟我拿，但是陳志豪的基地台或是監視錄影畫面何在，都是莊建平各說各話，為了逃避刑責，而且確實我跟莊建平有債務糾紛。況且114年1月26日那天，檢察官起訴我販賣毒品時間點，我人是在家裡，我要怎麼去交付毒品云云。經查：被告於偵查中坦承，該日莊建平跟我說毒品的事情，「拿15」是要拿安非他命半克1500元，我就說好你來，並叫莊建平錢先給我，我之後再去台北車站把毒品拿給莊建平。後來莊建平有叫他朋友來江子翠捷運站五號出口，我就把錢拿著，之後我就沒有打給他，我給莊建平朋友煙盒等語（見偵卷第97頁)。唯莊建平於警詢中證稱：「114年1月26日我要跟他拿1,500元價金之1克安非他命，他問我說我要自己過去還是找其他人過去拿，是我在第1次筆錄所說的暱稱『阿朋』（按即證人陳志豪）過去捷運江子翠捷運站5號出口跟被告拿，因為他給我的量都會少，所以避免他少給我，我要求他要把開口封死，不能少給我」等語（見偵卷第112頁)、偵查中再結證稱：我要拿安非他命，我打給盧昭榮，問他方便嗎？是不是一樣在江子翠5號出口，盧昭榮說一樣，他說是不是現在出發，我說好，之後是『阿朋』幫我去，『阿朋』有遇到盧昭榮，也有拿到1克的安非他命，後來我跟『阿朋』就一起在北車施用毒品。這一次我給盧昭榮1500元現金，我請『阿朋』轉交給盧昭榮。」等語（見偵卷第118頁)；證人陳志豪偵查中證稱：「當時莊建平叫我去板橋區江子翠捷運站5號出口等一個人，莊建平請我把錢給對方，對方會把東西給我。我當時在捷運站外面等，之後盧昭榮有騎白色的機車過來，車號我忘記了，我在那邊抽煙，盧昭榮就慢慢騎過來，我把錢給盧昭榮，盧昭榮就把一個紙袋給我，錢我沒有確認金額，之後我就搭捷運到台北車站去找莊建平，我把東西給莊建平，我就離開了。（問：你知道紙袋內的東西是什麼嗎？）用猜的也知道是什麼。」等語（見偵卷第151頁)。證人莊建平、陳志豪所證並有另案扣得莊建平手機與被告行動電話通訊軟體對話內容截圖1份、被告門號行動上網歷程及基地台位置資料1份（2025/01/26、偵卷P.161）可資佐證。是此次毒品交易過程被告、證人等所證時間、地點及交易毒品數量、金額均大致相符合，雖被告否認有交付毒品予莊建平，而辯稱：交了煙盒云云，此與證人莊建平、陳志豪所證並不相符，又被告與莊建平係約定購買毒品，莊建平已經交出價金，被告顯無交付予毒品無關之物品，且如被告確未依約交付毒品，莊建平豈能不就此表示異議，或對被告表達不滿，故通訊內容中被告稱「給了」等語(見偵卷第15頁)，自係指已經交付第二級毒品甲基安非他命無疑。顯見偵查中被告所辯僅交付煙盒，本院審理中則辯稱未到現場云云，自已互相矛盾，又與證人所證不符，均應係臨訟圖免罪責之辯詞，難以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為一己之私利，販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，助長第二級毒品甲基安非他命在我國社會蔓延、毒害國民，法治觀念顯然薄弱，所為均應嚴予非難；兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為同一人，及其取得毒品價金之數額等犯罪情節及犯罪所生之危害程度；併考量被告否認本案販賣第二級毒品犯行之犯後態度；被告有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，此有被告前案紀錄表可查，素行不佳，暨其自敘國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況，家中有父母須扶養，從事用電申請等之生活狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收之說明：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項及第4項分別定有明文。經查，被告販賣第二級毒品犯行，獲致現金1,500元之毒品價金，業經本院認定如前，依上開規定及說明，屬被告本案販賣第二級毒品犯行之違法行為所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。經查，扣案OPPO手機(IMEI:000000000000000)，係被告本案與莊建平聯繫交易毒品事宜使用等情，業據被告於本院審理時供述明確，並有上開手機截圖之照片在卷可憑，足見上開手機為供被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收。

㈢至於扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2148公克)、含依托咪酯、異丙帕酯成分之空煙彈1顆，係被告施用所餘，與本案販賣第二級毒品無涉，自無需併予宣告沒收或銷燬，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告盧昭榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用MESSENGER與莊建平連絡後，於附表所示時間、地點，以附表所示價格，販賣附表所示毒品予莊建平，並收取價款而完成交易。因認被告所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告盧昭榮於警詢及偵查中之供述及證人莊建平、陳志豪於警詢、偵查中之證述，及證人莊建平手機之MESSENGER對話紀錄截圖、被告使用之電話門號網路數據資料各1份等證據資為論據。

四、訊據被告堅詞否認有何如附表所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：莊建平說陳志豪來跟我拿，但是我不認識陳志豪，且並無陳志豪手機的基地台或是監視錄影畫面，莊建平、陳豪都是各說各話，並不相符，莊建平為了逃避刑責，才指認我，我跟莊建平確實也有有債務糾紛等語。經查：本院核對檢察官舉出以證明被告如附表所示販賣毒品犯行中，被告、證人莊建平、陳志豪之證詞其互核不符之處分述如下：

㈠附表編號1之販賣毒品事實，經核對附表「所憑證據」欄內資料，其中證人莊建平於警詢之證詞就販賣毒品之交易地點、金額及是否由「阿朋」出面取貨等節，前後已經互有不符，亦多處與起訴事實不符處。被告於警詢時供承交易毒品係由莊建平朋友來拿，此部分證人陳志豪於偵查中並無對應之證詞可資佐證。

㈡附表編號2之販賣毒品事實，經核對附表「所憑證據」欄內資料，其中證人莊建平警詢、偵查中就交易毒品之數量、地點及交付價金之種類(現金或是星城幣)，多次與起訴事實不符，並前後證述亦有不符之處。又證人陳志豪警詢、偵查中所證，在交易毒品之數量、是否見到莊建平於交易毒品時與被告見面及是否已經交付毒品等節，與起訴事實均有不相符合處。

㈢附表編號3之販賣毒品事實，經核對附表「所憑證據」欄內資料，其中證人莊建平於警詢所證交易毒品地點，交付1,2000元，是否包括毒品之價金1,000元，前後互有不符，並多次與起訴事實不符，偵查中則未就此有何證述；證人陳志豪所證交易毒品地點均與起訴事實不符，又未具體指明收取何種毒品。

㈣是綜上比較及核對後，檢察官起訴如附表所示被告販賣毒品罪行，雖被告之辯詞，非全然可信，然檢察官所舉出證據，既然有上揭缺失，辯護人主張如附表所示部分證據不足之理由，自屬有理，則檢察官所舉之卷內事證，尚無法說服本院認定被告有如公訴意旨所指之犯行，故被告被訴此部分之犯罪事實即屬不能證明，依上開規定及說明，自均應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐明煌提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。