臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

游博鈞

指定辯護人

林延慶律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第475號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

游博鈞與暱稱「繁星」（另一暱稱為「小魏」）之不詳人士均知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，惟仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「繁星」於民國114年8月12日17時31分許，在通訊軟體TELEGRAM發布「需要（蛋圖樣）可找我，北部地區可外送，價格可談」等販毒訊息；嗣員警執行網路巡邏時發現上情而喬裝買家與其聯繫，並談妥以新臺幣7,500元購買含有依托咪酯成分之煙彈3顆後，相約於114年8月15日22時30分許，在新北市○○區○○街00號前面交；游博鈞即依「繁星」之指示，於上開時間前往上開地點，嗣於新北市○○區○○街00號公園廁所與佯裝買家之員警見面，並欲交易上開依托咪酯煙彈3顆，惟當場遭員警逮捕，因而未遂。

理由

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：上開犯罪事實，業據被告游博鈞於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第19至27、139至143頁、院卷第96、118頁），並有員警職務報告、員警提供之通訊軟體對話紀錄等手機畫面擷圖、現場照片、新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告書及查獲毒品案重量鑑定證明書、被告遭扣案手機內之通訊軟體對話紀錄等手機畫面擷圖、臺北榮民總醫院114年9月18日北榮毒鑑字第AI620號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第15至16、57至59、73至96、155頁），另有扣案如附表編號1、2所示之物可以證明。又被告與員警非屬至親，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險而交付毒品與員警之理，況其與「繁星」係透過網路散布販毒訊息而對不特定之人銷售，併參被告於偵訊時供稱：這3顆是施用後剩下來的，因為沒錢所以想要賣等語（見偵卷第141頁），堪認被告具有營利意圖。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，依托咪酯雖業經行政院於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，而應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告與「繁星」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤刑之減輕：

⒈被告於偵查及歷次審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告上開犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告有上述2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告無視國家防制毒品危害之禁令，欲藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，本次犯行雖屬未遂，惟仍殊值非難；併參酌被告本案所欲販賣毒品之種類、數量、獲利多寡；②被告犯後坦承犯行之態度；③被告於本案行為前有因詐欺、竊盜、違反毒品危害防制條例、洗錢防制法等案件經法院判處罪刑確定之前科素行，此有法院前案紀錄表在卷可查（見院卷第123至157頁）；④被告於本院審理時自陳：教育程度為國中畢業，未婚，入監前在工地工作，需扶養母親等個人情狀（見院卷第120頁）；⑤檢察官、被告及其辯護人對於科刑範圍之意見（見院卷第120至121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號1所示之物經檢驗含有第一級毒品依托咪酯成分等情，有前揭鑑定書在卷可稽，屬查獲之第一級毒品，是除於鑑驗時已耗用滅失之部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而上開毒品之容器雖非毒品，惟因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，故應整體視同毒品，併予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之手機係被告供本案販賣毒品犯罪所用之物等情，有該扣案手機內之通訊軟體對話紀錄擷圖在卷可證（見偵卷第92至96頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之物部分，綜觀全卷證據資料，查無證據證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官馮興儒到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條】：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。