臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳昆隆

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1166號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、吳昆隆明知未經金融監督管理委員會許可，並發給期貨顧問、經理事業之許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟為下列犯行：

㈠基於非法經營期貨顧問事業之犯意，於民國109年2月27日至113年2月26日（起訴書誤載為114年，應予更正）間，以社群軟體Facebook粉絲專頁「吳老爹Forex God」、通訊軟體LINE群組「免費輔導群」及通訊軟體Wechat群組「老爹隨意分享群」等社群，招攬不特定人以每人每月新臺幣（下同）500元至3,000元不等之費用，匯至吳昆隆所申辦之中國信託商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），付費加入LINE群組「老爹黃金專攻班」、「吳老爹的小天地」、「老爹死愛錢」等群組。嗣吳昆隆招攬遲景綸、方柏荏、陳壁昇、戴俊安、蕭文華、陳柚希、蘇義展、楊家華、張詠欽與其他特定多數人付費加入上開群組後，即不定時在該群組內提供黃金及外匯期貨之具體交易點位資訊、佈局方式等內容，以此方式非法經營期貨顧問事業，而於前開期間，收受上開付費群組成員匯至本案帳戶之款項共78萬7,500元。

㈡基於非法經營期貨經理事業之犯意，於111年7月1日至同年11月30日間，在LINE群組「老爹黃金專攻班」、「吳老爹的小天地」、「老爹死愛錢」中宣稱可提供外匯及黃金期貨之投資代操方案，且保證保本50％，如代操獲利，則由吳昆隆收取利潤金額之50％作為報酬。附表所示之人遂分別於如附表所示之時間，匯款如附表所示之金額至本案帳戶中，全權委託吳昆隆從事黃金、外匯之期貨交易業務。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告吳昆隆所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（本院卷第86頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定與調查方式之限制，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之理由：上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷第252頁、本院卷第86、99、101頁），核與證人即檢舉人曾科錦於調詢時之證述（偵卷第53至57頁）、證人即被害人遲景綸、廖天佑、姚力瑋、張志銘、方柏荏、陳壁昇、戴俊安、蕭文華、陳柚希、吳翊楷、蘇義展、楊家華、張詠欽於調詢時之證述（偵卷第75至79、81至84、85至89、93至96、99至102、105至109、119至126、147至152、155至163、167至174、185至190、193至198、205至209頁）大致相符，並有本案帳戶客戶基本資料及存款交易明細（偵卷第25至41、43至49、51至52、113至115、219至236頁）、檢舉人曾科錦提供之Facebook粉絲專頁「吳老爹Forex God」首頁及貼文、與被告、「吳老爹Forex God」、群組「老爹死愛錢」、「外匯黃金虛擬貨幣FX的異想天空」LINE及messenger對話紀錄擷圖（偵卷第59至73頁）、被害人戴俊安提供群組「老爹隨意分享群」Wechat對話紀錄、與被告LINE對話紀錄、損益情形翻拍照片（偵卷第139至145頁）各1份、被害人蕭文華提供群組「台灣外匯市場」LINE對話紀錄翻拍照片1張（偵卷第153頁）、被害人吳翊楷、楊家華提供群組「吳老爹的小天地」LINE對話紀錄擷圖及翻拍照片（偵卷第177至183、201至203頁）、Facebook粉絲專頁「吳老爹Forex God」首頁及貼文留言擷圖（偵卷第237至241頁）、金融監督管理委員會證券期貨局113年10月7日證期（券）字第1130358793號函（偵卷第217頁）、付費群組成員之金融帳戶資料清單（偵卷第111頁）各1份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠法律適用之說明：

⒈按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照），此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。被告於本院審理中稱其確實曾於付費群組中分享外匯交易之具體點位（本院卷第86頁），與證人曾科錦、遲景綸、陳壁昇、陳柚希、蘇義展、楊家華、張詠欽於調詢時之證述相符（偵卷第56、77至78、108、157至158、137至138、195、207頁），並有群組「吳老爹的小天地」LINE對話紀錄翻拍照片2張可憑（偵卷第182、202頁），顯係以自己先前投資之經驗，融合市場上之公開資訊，而達到直接或間接從事個別期貨商品之價值分析、推介建議（包含進場價格、時機、布局）之目的，自屬期貨顧問之業務行為。

⒉次按期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可，亦不具備期貨商業務員資格，仍自行招攬附表所示之人，並收取附表所示之款項用以代操期貨標的，藉機牟利，顯係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。

㈡罪名：核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，就事實欄一、㈡部分，則係犯同款之非法經營期貨經理事業罪。

㈢罪數及競合：按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。次按期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度台上字第494號判決意旨參照）。是被告所犯如事實欄一所示非法經營期貨經理事業罪、非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪，且被告雖有上開非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業兩種行為態樣，仍應僅論以單純一罪。

㈣量刑審酌：

三、沒收：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：

㈠被告向事實欄一、㈠所示各該被害人收取加入付費群組之費用共計78萬7,500元，及其因受附表所示之人全權委託，代為操作期貨投資交易，而收受本金14萬3,000元，共計93萬0,500元（計算式：78萬7,500元＋14萬3,000元＝93萬0,500元）等情，已據其於本院審理時供述不諱（本院卷第99頁），上開款項為其本案非法經營期貨顧問業務、非法經營期貨經理業務犯行未扣案之犯罪所得，本應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡然被告業於本院審理時供稱其於事實欄一、㈡所示期間，受託代操期貨之結果均為虧損，而並未另行獲有代操分潤等語（本院卷第99至100頁），且其已退還附表「返還金額」欄所示之款項予附表所示之人，上開已經返還之部分合計7萬7,000元（計算式：1萬5,000元＋2,000元＋4萬5,000元＋1萬5,000元＝7萬7,000元），倘仍就上開返還部分予以宣告沒收，即有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。是本案僅就被告其餘未扣案之犯罪所得85萬3,500元（計算式：93萬0,500元－7萬7,000元＝85萬3,500元），依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第五十六條第一項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。◎卷宗案號對照表卷宗案號 代號 臺灣新北地方檢察署115年度偵字第1166號卷 偵卷 本院115年度金訴字第1563號卷 本院卷