臺灣新北地方法院九十一年度易字第七七號

ZZ灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第七七號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

今日藥品工業股份有限公司

兼代表人

乙○○

右　一　人

選任辯護人　施俊中　律師

右列被告因違反化妝品衛生管理條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一○八一○、九十年度偵字第一一二六九號），本院判決如左：

主文

理由

公訴意旨：

㈠公訴事實：乙○○係設於台北縣中和市○○路三三九號今日藥品工業股份有限公司（下稱今日公司）負責人，該公司未經主管機關核准，竟分別委託不知情之碧友實業股份有限公司（下稱碧友公司）及浩恩國際股份有限公司（下稱浩恩公司）製造含Ｏｃｔｙ１ ｍｅｔｈｏｘｙｃｉｎｎａｍａｔｅ ０‧０００２﹪及Ｔｉｔａｎｉｕｍ ｄｉｏｘｉｄｅ ２‧６﹪、Ｔｉｔａｎｉｕｍ ｄｉｏｘｉｄｅ ２‧７﹪之「喜雅儂防護日霜」、「喜瑪斯保濕防護隔離霜」化粧品，均係醫療藥品，今日公司再將上揭產品包裝並在外盒分別標示「避免受到紫外線的傷害」、「防曬」之效能後，販售予不特定之人。經台北縣及苗栗縣政府衛生局分別於民國九十年四月三十日、同年三月二十八日於台北縣板橋市○○路○段一一七號安迪美容髮品批發、苗栗縣竹南鎮○○路八十七號麗花美髮美容材料行抽驗，再經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，始獲悉上情。

㈡起訴法條：化妝品衛生管理條例第十六條第一項、第二十七條第一項、第三項。

㈢起訴證據：

⒈行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年五月十七日藥檢壹字第九○○七一六六號檢驗成績書及台北縣政府衛生局九十年九月十日九十北府衛藥字第四九八一九號函。

⒉證人即碧友公司前廠長己○○及浩恩公司職員戊○○於檢察官偵查中之證言。

⒊統一發票影本一紙。

⒋行政院衛生署八十四年五月三日衛署醫字第八四○二四一一一公告。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一○五號判例）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，此亦有最高法院四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。本件訊據被告乙○○固不諱言渠所負責經營之今日公司有販售前揭「喜雅儂防護日霜」及「喜瑪斯保濕防護隔離霜」，惟堅決否認有何公訴人所指違反化妝品衛生管理條例犯行，辯稱：上開化妝品非伊之今日公司所製造，而係經伊之今日公司分別向碧友公司及浩恩公司購買成品回來分裝等語。

公訴人所以認被告涉有上述違反化妝品衛生管理條例犯行者，係以：㈠證人己○○即碧友公司廠長於偵查中到庭結證稱：碧友公司幫今日公司代工製造隔離霜，其作到霜狀的半成品，然後以五十公斤的桶子填裝，再交給今日公司分裝及商品命名、銷售等語（見九十年度偵字第一○八一○號偵查卷附九十年八月二十四日訊問筆錄），又證人戊○○即浩恩公司職員亦到庭證述：隔離霜係今日公司委託浩恩公司代工製造，其製成半成品後，以八十公斤或四十公斤的容器裝好，再交由今日公司等語（見同上訊問筆錄），此外，並有統一發票影本一紙附卷可參，是上開防護日霜、隔離霜產品內容物確係由今日公司分別委託碧友公司及浩恩公司代為生產製造，被告乙○○此部分之自白應與事實相符，堪予採信。㈡次查，上開防護日霜、隔離霜產品分別含Ｏｃｔｙ１ｍｅｔｈｏｘｙｃｉｎｎａｍａｔｅ０‧０００２﹪及Ｔｉｔａｎｉｕｍｄｉｏｘｉｄｅ２‧６﹪、Ｔｉｔａｎｉｕｍｄｉｏｘｉｄｅ２‧７﹪，均係醫療藥品，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年五月十七日藥檢壹字第九○○七一六六號檢驗成績書及台北縣政府衛生局九十年九月十日九十北府衛藥字第四九八一九號函各一紙附卷可參。是今日公司自應向行政院衛生署申請發給許可證後，始得製造販售上開產品。㈢再查，證人己○○即碧友公司廠長於本署偵查時證稱：其製作隔離霜必須添加二氧化鈦，始會有隔離紫外線之功能，其有告知今日公司前開藥品成分，並告知必須向主管機關申請備查等語（見同上訊問筆錄），又證人戊○○即浩恩公司職員亦到庭證述：其公司將半成品交給今日公司時，就將隔離霜含有藥物成分二氧化鈦部分，告知今日公司經理，並提醒他們要向衛生署申請備查等語明確（見同上訊問筆錄）。足認碧友公司及浩恩公司代今日公司製造隔離霜時，今日公司已知悉上開產品之成分因含有二氧化鈦，故須向主管機關申請查驗，經核准發給許可證後，始得製造。㈣復查，依卷附之行政院衛生署公告：用作化妝品本身之保護劑，而非作為防曬劑，且未標示其效能者，得以一般化妝品管理，得以免予申請備查。然觀諸上開喜雅儂防護日霜及喜瑪斯保濕防護隔離霜產品包裝外盒，係分別標示「避免受到紫外線的傷害」、「防曬」之效能，此有上開產品包裝外盒、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年五月十七日藥檢壹字第九○○七一六六號檢驗成績書各乙紙在卷可稽。故上開喜雅儂防護日霜及喜瑪斯保濕防護隔離霜既均有標示防曬效能，自非以一般化妝品管理，仍應向行政院衛生署申請發給許可證後，始可生產販售。被告乙○○辯稱今日公司並未說明上開化妝品具有防曬效果，亦未標示其效能，自可作為一般化妝品銷售管理，無須特別申請主管機關核准發給許可證後，始得製造販售等語，自難採信。㈤綜上所述，今日公司委託他人生產製造之喜雅儂防護日霜及喜瑪斯保濕防護隔離霜，既均係醫療藥品，自應向行政院衛生署申請發給許可證後，始可生產販售，是被告乙○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告今日公司、乙○○之犯嫌均堪認定等情，資為論據。

經查：

㈠依化妝品衛生管理條例第十六條第一項規定，製造化妝品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、、包裝、容器、及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造。其違反上開規定者，依同條例第二十七條第一項規定，應處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；其為法人或非法人之工廠而有上述情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。由以上規定觀之，上開罰則顯係以化妝品含有醫療或毒劇藥品之製造者為處罰對象，是本件被告究竟有無違反上述規定而應受刑事之處罰，即應視其是否為含有醫療或毒劇藥品之化妝品之製造者而定。

㈡本件經苗栗縣衛生局於九十年三月二十八日，在其轄內竹南鎮○○路八十七號「麗花美髮美容材料行」所抽驗之「喜瑪斯保濕防護隔離霜」，及經台北縣政府衛生局於九十年四月三十日，在其轄內板橋市○○路○段一一七號「安迪美容髮品批發」所抽驗之「喜雅儂防護日霜」，固據被告乙○○與證人即今日公司之總務兼會計丙○○一致陳稱係被告今日公司所販售，且前者經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，據檢出含藥化妝品成分Ｔｉｔａｎｉｕｍｄｉｏｘｉｄｅ２．７％，其外盒並標示有防曬效果；而後者經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，亦檢出有Ｏｃｔｙ１ｍｅｔｈｏｘｙｃｉｎｎａｍａｔｅ０‧０００２％及Ｔｉｔａｎｉｕｍｄｉｏｘｉｄｅ２．６％，外盒並標示有「避免受到紫外線的傷害」等字樣，此亦均有臺北縣政府九十年六月二十日九十北府衛藥字第一二四五五二號函及臺北縣政府九十年七月二日九十北府衛藥字第二二八二二九號函各一紙在卷足憑。

㈢然所應究明者，厥為被告今日公司所販售之上開化妝品「喜瑪斯保濕防護隔離霜」及「喜雅儂防護日霜」是否即為今日公司所製造，茲析述如下：

⒈關於喜雅儂防護日霜部分

①證人即前碧友公司廠長己○○於偵審中雖有言：「碧友公司幫今日公司代工製造隔離霜（指『喜雅儂防護日霜』），其作到霜狀的『半成品』，然後再交給今日公司分裝及商品命名、銷售」（見九十年度偵字第一○八一○號偵查卷附九十年八月二十四日訊問筆錄）、「碧友公司向來就是幫人家代工，自己本身沒有產品」等情（見本院九十一年一月二十五日訊問筆錄）；另證人即碧友公司以往負責與今日公司為業務上接洽之前業務經理趙莉蕙（此點已經趙莉蕙、己○○及另一證人即今日公司業務經理丁○○等人一致陳述在卷），於本院調查中亦稱：「防護日霜是今日公司委託碧友公司製造」、「我們是根據不同客戶的要求指定來做」、「我們只做專業代工」等語，亦即上述證人均指前揭防護日霜乃被告今日公司委託碧友公司製造。

②惟查：

⑴關於被告今日公司委託碧友公司製造之證據，據證人己○○稱：除訂單外，別無其他資料可資佐證（見本院九十一年一月二十五日訊問筆錄）；

⑵其次，證人己○○所謂之「半成品」，其與「成品」之差別，只在於已否完成充填及包裝爾，此已據該證人己○○於本院調查中證述在卷（見本院九十一年一月二十五日訊問筆錄）；

⑶再者，關於碧友公司為他人代工之方式，依證人己○○所於本院中所言有二，即：「一種是我們自己請人設計配方，另外一種是由委託者提供配方」，而碧友公司為今日公司代工之方式，據己○○稱：「是我們碧友公司『用我們自己的配方』幫他代工，今日公司並不需要再將渠等所交付之半成品做任何配方上之處理」（見本院九十一年一月二十五日訊問筆錄）；又其有關碧友公司產品之配方，據證人趙莉蕙稱大部分均是碧友公司自行研發；證人己○○及趙莉蕙且稱並未將全部成分告知今日公司，而是只有告知主要成分（見本院九十一年一月二十五日及九十一年四月十日訊問筆錄）。

⑷證人即負責與碧友公司前業務經理趙莉蕙為業務接洽之今日公司之業務經理丁○○（此亦經丁○○、趙莉蕙、己○○等人一致陳述在卷），於本院調查中亦證稱：「在接洽過程中並無要求碧友公司更改成分」、「今日公司並沒有取得系爭化妝品之配方、「今日公司是向碧友公司購買化妝品」等語（見本院九十一年三月十九日訊問筆錄）。

⑸證人即前述今日公司之總務兼會計丙○○於本院調查中亦證述：今日公司所銷售之隔離霜等，係向別人買進，且買回後只有分裝，並未再添加任何東西（見本院九十一年三月十九日訊問筆錄）。

⑹由以上證人所述情節觀之，被告今日公司既未提供碧友公司有關上開防護日霜製品之配方，且亦無證據可證其有就碧友公司所交付之防護日霜自行添加或變更其成分，被告今日公司不過係將碧友公司所交付已調製完成之防護日霜，予以進行充填及包裝之工作而已，足見上開防護日霜之真正調製者乃碧友公司而非被告今日公司，要無庸疑。

⑺雖證人趙莉蕙另指被告今日公司有給予指示，但經本院質以「到底今日公司給你們公司什麼指示？」，據其或稱：只是口頭指示；或稱：只有雙方口頭上的討論；或稱：是經雙方討論後決定云云，其所言既不具體，又莫衷一是，已屬可資疑問。雖其嗣後於本院一再追問下，有言「比如說油度不要太高，及要加二氧化鈦以增加產品的遮蔽性：：：」等語，惟經被告乙○○當庭駁稱「我們當初跟碧友公司說是要買一般的化妝品，『趙小姐說』一般的有兩種，一種是物理性質的，一種是化學性質的，加二氧化鈦是物理性質的：：：我強調並不是我們要加二氧化鈦」等情後，證人趙莉蕙始稱「：：：當初他們（指今日公司）是說『買』一般的防晒品，『我有跟他們說』物理性與化學性之區分，並且『有告訴他們說裡面有加二氧化鈦』，：：：只要不標示防曬ＳＰＦＡ值、防麗系數，就是一般化妝品，他們有說要物理性的」等語，是依上述證人趙莉蕙與被告乙○○之對話，可知被告今日公司不過係於證人趙莉蕙就其公司產品說明性質後，據以從中選擇符合其所需求者而已，實難謂其有給予證人任何指示之可言。證人趙莉蕙之前所謂：「今日公司有指示要加二氧化鈦」，以及證人己○○所言「我們有依客戶要求來添加物理性的保護劑」云云，顯與事實不符，自無據以執為對被告為不利認定之餘地。

⑻又證人己○○及趙莉蕙固均稱：被告今日公司有請渠等之碧友公司先作一支打樣給伊測試，此並為被告乙○○所是認，然打樣測試非僅於委託製造之場合所專有，其於買賣之場合亦或有之，是不能徒以被告今日公司有要求碧友公司打樣供其測試，即遽謂其必係委託碧友公司製造。

⑼至於證人丙○○於九十年六月七日代表被告今日公司接受臺北縣衛生局調查談話時，雖有言「喜雅儂防護日霜」是渠公司委外製造」云云，然此已經該證人丙○○於本院中陳明：伊當時之意思是要區別該喜雅儂防護日霜非伊公司所製造，此徵諸前述事證，既已足認被告今日公司只是向碧友公司買受前開防護日霜以進行充填及包裝，則證人丙○○上述於本院之說明，即非無可採，自不能僅以其一時未盡週延之措詞，遽為不利被告之認定。

⒉關於喜瑪斯保濕防護隔離霜部分

①證人即浩恩公司職員戊○○於偵審中雖先後證述：「隔離霜係今日公司委託浩恩公司代工製造，其製成『半成品』後，以八十公斤或四十公斤的容器裝好，再交由今日公司」（見同上偵查卷訊問筆錄）、「我們在市面上不賣半成品，我們都是應客戶要求來提供」等情，亦即依其所言，上開喜瑪斯保濕防護隔離霜乃今日公司委託浩恩公司所製造。

②惟查：

⑴關於被告今日公司委託浩恩公司製造之證據，依證人戊○○於本院調查中所言及其所提出之資料觀，亦只有今日公司之訂貨通知單及其所簽發之支票、浩恩公司之報價單、請款單等項（見本院九十一年一月十六日訊問筆錄及其後所附由證人戊○○提出之上開單據），然此等單據僅足證明今日公司與浩恩公司間確有交易存在，至於其交易之型態究為買賣抑委託製造，則尚難僅憑上開單據逕為認定。

⑵其次，證人戊○○雖未就其所謂「半成品」與「成品」之區別特為說明，然由其於偵查中所言渠公司將內容物製作完成後，再交由今日公司分裝之情節觀之，顯與前開證人己○○所言情形無異，洵堪認浩恩公司於將上述所謂「喜瑪斯保濕防護隔離霜」半成品交付今日公司分裝時，即已完成製作。

⑶另據證人即浩恩公司之職員庚○○、甲○○、前會計黃莉芬等人於本院調查中亦均稱被告今日公司是向浩恩公司買半成品，即：證人庚○○證稱：「我所瞭解的是我們是『賣』他們整桶的半成品」等語（見本院卷附九十一年三月十九日訊問筆錄）。證人黃莉芬證稱：「我們是製造半成品，只要是有需要的廠商都可以來買」、「一般的交易模式，客戶會要求提供主要成分或相關成分，我們是不會把所有的成分都給他們」等情（見本院卷附九十一年三月十九日訊問筆錄）。證人甲○○證稱：「八十四年有跟今日公司有業務上的接洽，都跟乙○○接洽，是接洽賣半成品給今日公司的事情，今日公司是跟我們買半成品」、「在我當時跟他們接洽過程中，我們有什麼就賣什麼，他並沒有要求添加什麼」等語（見本院卷附九十一年四月十日訊問筆錄）。

⑷且關於浩恩公司產品之配方，據證人庚○○稱係由渠公司自己之實驗室設計；而證人黃莉芬亦稱：渠等公司不會將所有成分告知客戶（見本院卷附九十一年三月十九日訊問筆錄）。

⑸由以上證人所述，上開隔離霜顯係被告今日公司向浩恩公司所買受，而非委託浩恩公司製造，要已至為明白。被告今日公司不過係將浩恩公司所交付已調製完成之隔離霜，予以進行充填及包裝之工作而已。

⒊至於證人己○○及戊○○於偵查中雖均證稱：渠等有告知今日公司前開製品必須向主管機關申請備查（見同上偵查卷訊問筆錄）云云，惟如前述，本件前揭「喜雅儂防護日霜」及「喜瑪斯保濕防護隔離霜」之製造者，經查既分別為碧友公司及浩恩公司而非被告今日公司，其有須申請備查者，應屬該二製造公司，此並不因證人是否告知被告公司應否申請備查而有異，即被告公司要無僅因受有上開告知而變異其買受人地位為製造人，上開證人之證言亦不足資為不利被告認定之依據。

㈣縱上查證，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告有何違反化妝品衛生管理條例規定之行為，且經本院依職權調查，亦無其他積極證據可證被告有何犯行，即本件關於被告被訴違反上開條例之犯罪證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，即不能證明被告有犯公訴人所指之罪，揆諸首揭說明，自應為被告今日公司及乙○○無罪之判決。

適用之法律：刑事訴訟法第三百零一條第一項。

本案經檢察官洪家源到庭執行職務

臺灣板橋地方法院刑事第五庭