臺灣新北地方法院92年度訴字第2138號

• 裁判案由: 著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 94 年 05 月 17 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　92年度訴字第2138號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
乙○○
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第13249 、17922 號、92年度偵字第15456 號）暨移送併辦（92年度偵字第20483 號），本院判決如下：
主 文
丙○○、乙○○共同以明知為侵害著作財產權之物，而以移轉所有權之方式散布之方法侵害他人之著作權為常業，丙○○處有期徒刑壹年陸月、乙○○處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表貳之五所示遊戲卡匣、參之二所示遊戲光碟、附表肆清冊所示「PS」系統全部、「PS2 」系統編號1-65、448-449 、455-501 ，所示遊戲光碟片、遊戲光碟盜版目錄16本，均沒收。事 實
一、丙○○曾於民國（下同）89年間，因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑2 月，緩刑4 年確定，於緩刑期內猶不知悔改，與乙○○為父子，二人共同於台北縣中和市○○街34號，經營「美華鐘錶遊樂器行」（下稱「美華商行」），以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、遊戲光碟片及卡匣為業。二人均明知如附表壹之一所示商標圖樣（除附表壹之一㈠編號2、6、8、9、㈡編號1、㈥編號1所示商標圖樣外，其餘商標圖樣，起訴書漏未記載），依序分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（下稱可樂美電腦公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、附表貳之一所示之商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、附表參之一所示之商標圖樣係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司），向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）依法申請註冊登記經核准而取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟、卡匣等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、名稱、註冊號數、指定使用商品種類、專用期間均詳如各該附表所示，其中日商光榮公司所有之商標圖樣業授權台灣光榮綜合資訊股份有限公司使用於遊戲光碟）。又新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美電腦公司、可樂美公司、南歌公司（以下稱新力等六家公司）設計之遊戲軟體，均以新力公司之「Play Station」（業界簡稱「PS」，本院亦循之）系統或「Play Station 2」（業界簡稱「PS2 」，本院亦循之）系統之遊戲光碟片對外發行。新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，新力公司於「PS」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）及「Licensed By SONY Computer Entertain
ment Inc. 」（即由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、於「PS2 」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。任天堂公司則於其卡匣內之晶片灌入該公司所有之「Nintendo」商標圖樣（如附表貳之一編號1 所示」、日商光榮暨台灣光榮綜合資訊股份有限公司則於將遊戲燒錄至光碟片時，灌入日商光榮公司所有之「KOEI」商標圖樣（如附表參之一所示），用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣灌入光碟片或卡匣之晶片內，以使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌；而如附表壹之二所示遊戲軟體係由新力等六家公司所著作、附表貳之二、之三、之四所示遊戲軟體，均係由任天堂公司所著作、附表參之二所示電腦遊戲程式，係由台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）、大宇資訊股份有限公司（下稱大宇公司）、智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）、昱泉國際股份有限公司（下稱昱泉公司）、漢堂國際資訊股份有限公司（下稱漢堂公司）、精訊資訊有限公司（下稱精訊公司）、日商光榮公司所著作（著作權所有人詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示）。其中日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依74年7 月10日修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1 月21日之著作權法第四條之規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1 月1 日我國正式加入「世界貿易組織」（即
WTO ）後，新力公司等日商之著作權人於91年1 月1 日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREE
MENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS
）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，自得受我國著作權之保護－詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號16、17所示著作權人之發行時間），非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。
二、丙○○、乙○○均明知甲○○（其違反著作權法案件，業經本院判處罪刑在案）所販售之遊戲光碟片、遊戲卡匣，乃未經著作權人及商標權人之同意所擅自重製之盜版光碟片，其中：㈠部分遊戲光碟之外包裝紙或光碟標示面（以下稱外包裝）已印有新力等六家公司之商標圖樣。㈡「PS」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）及「Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」之授權文字影像，「PS2 」系統之遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，部分會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣。如附表壹之一編號9 所示）。部分遊戲光碟片經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現日商光榮公司所有之「KOEI」等商標圖樣（詳如附表參之一所示）。㈢部分遊戲卡匣之包裝紙盒、卡匣、標帖、說明書已印有任天堂公司之商標圖樣，且部分遊戲卡匣經執行後，會出現該公司所有之「Nintendo」商標圖樣。㈣部分遊戲光碟之著作財產權人為新力公司等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司，漢堂公司、精訊公司（以下稱台灣光榮等六家公司）、日商光榮公司。㈤以上各情均足以使消費大眾誤認該等盜版遊戲光碟片內之遊戲係由各該有權之公司所生產發行之產品。
三、丙○○、乙○○二人竟基於共同意圖營利之常業犯意、意圖欺騙他人及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，自91年1 月間某日起，在二人共同經營之位於台北縣中和市○○街34號美華商行內，以一片新台幣（下同）60元之價錢，向甲○○販入盜版遊戲光碟片後，再以每片70元至80元之價格，販賣予不特定人，以此方法侵害新力等六家公司、任天堂公司、台灣光榮公司等七家公司日商光榮公司之著作權，而牟取不法利益，並恃此為生；另連續侵害新力等六家公司、任天堂公司、日商光榮公司之商標權，及連續行使偽造新力公司授權之私文書（即上開英文授權字樣），足生損害於新力公司。嗣於91年7 月17日下午16時50分，經警持本院核發之搜索票，在台北縣中和市○○街34號執行搜索，扣得其等販賣之遊戲光碟16460 片（起訴書誤算為14964 片）。再於92年8
月14日14時40分許，經警持本院核發之搜索票，在台北縣中和市○○街34號執行搜索，扣得遊戲光碟28片、丙○○所有之「PS」系統遊戲光碟盜版目錄9 本、「PS2 」系統遊戲光碟目錄7 本。
四、案經新力公司等六家公司、台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司，訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送（91年7 月17日查獲部分）暨新力等六家公司訴由台北縣政府警察局（92年8 月14日部分）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、訊據被告乙○○固供承，有自91年5 、6 月間某日起，向甲○○販入盜版遊戲光碟、卡匣，在所經營之「美華商行」販賣予不特定人牟利。惟否認於91年7 月17日為警查獲後，尚有販賣盜版遊戲光碟，辯稱92年8 月14日扣案之盜版遊戲光碟及盜版遊戲光碟目錄為上次販賣所遺。被告丙○○則矢口否認有販賣盜版遊戲光碟，辯稱，「美華商行」經營者及販賣盜版光碟的均是伊兒子乙○○，伊在店內只負責維修鐘錶，90年7 月17日警察到場時，伊因日前心臟病開刀，剛好下樓拿藥，乙○○在看店，看伊下來，就請伊幫忙看一下店，他去買礦泉水，結果警察就來了，92年8 月14日為警查獲當時店尚未營業，才開鐵門，警察就來了，我當時是站在店門口與照片內之人講話，扣案物品是91年7 月為警查扣所遺云云。惟查：
㈠91年7 月17日下午查獲被告丙○○之承辦員警陳君瑋於本院審理時具結證稱：我們分二批進去，第一批先進去看盜版光碟是否在現場。確定有時再通知第二批至現場做查封動作。我們是先由陳人豪做購買動作。老板往倉庫進去，我們就跟進去，一進去發現在地上有盜版光碟，權利人跟著進去確認。確認當時老板為丙○○，被告乙○○是在查獲之後才至現場的。照片則是我們在現場隨機拍照的，當時尚未買東西等語。92年8 月14日下午查獲被告丙○○之承辦員警魏茂興於本院審理時具結證稱：當時我們是持搜索票進去的，現場只有丙○○一個人在場。當時剛開店，丙○○人在店內，惟現場照片沒有照到丙○○。當時門有突出處，他人是站在店的範圍內。當時店內還有一位賣鐘錶的人。至遊戲光碟、目錄，是在店面櫃子下面扣到的等語。本次是證人戊○○檢舉，始悉去現場搜索，整個搜索過程中被告乙○○沒有出現。丙○○之警訊筆錄由我製作是他自己講的也有告訴我們是何人賣他的（按即甲○○），不是我們自己寫的等語（參見本院93年12月6 日審判筆錄第5 頁至10頁）。若如被告丙○○所辯，其子乙○○始為美華商行經營者，豈有二次警察到場時，均僅見到被告丙○○而未見被告乙○○，第二次搜索時乙○○竟自始未現身，顯與常情不符，足認被告丙○○亦係美華商行經營者。
㈡證人甲○○於本院審理時經傳拘不到，而其於本身被訴違反著作權法案件，於91年8 月22日之偵訊時，向檢察官陳稱，我不認識乙○○，從我91年1 月份開始做時，就有賣給丙○○，我91年5 月23日被抓，接洽是與丙○○。他們被抓之後有與我聯繫，叫我說是乙○○賣的，至於乙○○有沒有賣，我不曉得等語（參見91年度偵字第10893 號卷第27頁、28頁）。按甲○○於本身涉犯著作權法案件中，供承販賣與何人，無解於其犯行，且依法亦無減刑之規定，自足認其陳述為實，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無何顯有不可信之情況，自得採為證據。是依甲○○前開陳述，被告丙○○確有參與販賣盜版光碟犯行無訛，且被告丙○○、乙○○自91年1 月間即開始販賣，丙○○所辯僅乙○○販賣、乙○○自承自91年5
月底開始販賣，均係避重就輕之詞，諉不足採。
㈢證人戊○○於本院審理時證稱，渠因病開刀，記憶力衰退，已不記得此事，惟警訊筆錄係渠親簽無訛。渠於警訊時陳稱：我於92年7 月24日晚上22時許，在台北縣中和市○○街34號一樓「美華遊樂器商行」買遊樂器主機一台，該老闆聲稱會送我一片光碟，並稱我若需要其他遊戲光碟片，希望在他們店內遊戲光碟目錄上挑選，該店老闆會幫我盜拷燒錄光碟片，稱一片燒烤價格70元等語，並提出在該店所購得之盜版遊戲光碟「暗夜破壞神1+2 」一片（PS系統）在卷可佐（參見92年度偵字第15456 號卷第12頁），查當時為其制作筆錄之警員魏茂興於本院審理時已具結證稱，當時在查緝仿冒有獎金，是戊○○與我們聯絡，我們才為渠制作筆錄，當時戊○○之精神正常，是按她自己的意思製作的，並簽名蓋章，戊○○並提出一片在店內買的光碟等語，足認證人戊○○於審判中有因身心礙障致記憶喪失或無法陳述之情形，渠在司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第2
款之規定，自得為證據。是依證人戊○○所證，渠於92年7
月間猶在被告二人所營之商店購得盜版遊戲光碟，被告二人所辯，於91年7 月17日為警查獲後即未再販賣、該次扣案之遊戲光碟28片、PS遊戲光碟盜版目錄9 本、PS2 遊戲光碟目錄7 本，係上次查獲所遺云云，自難採信。
二、被告於91年7 月17日下午，在台北縣中和市○○街34號為警扣得之盜版遊戲光碟，依起訴書所載已達14964 片，內含台灣光榮公司、大宇公司、智冠公司、昱泉公司著作權片103
片、盜版任天堂遊戲卡匣108 個、「PS」系統遊戲光碟之
12280 片、「PS2 」系統遊戲光碟2473片，依告訴人所指之查扣後作業程序，係權利人於現場先找出著作權片、外包裝侵害商標者，另行放置，其餘再粗略估算數量等情，業據新力等六家公司所共同委任之代理人洪振豪律師，於94年1 月17日與本院會同勘驗時陳明在卷，惟勘驗時本院調取之扣案盜版遊戲光碟內，均未尋得附表壹之二、壹之三所示之著作權片、外包裝侵害商標權片，僅就本院調取之光碟中屬新力公司「PS」、「PS2 」系統部分為清點及勘驗。台灣光榮公司委任之代理人何存忠於94年1 月20日與本院會同勘驗時，亦尋無前開內含台灣光榮公司著作權片103 片之盜版光碟，惟另在本院調取之扣案盜版遊戲光碟內，尋得附表參之三所示違反商標、著作權法之光碟127 片，並制有勘驗筆錄在卷可稽。嗣經本院於審判期日詢以當時運送證物之員警陳明典亦無所獲，惟告訴人智冠公司、昱泉公司之代理人丁○○、新力等六家公司代理人洪振豪律師，均陳稱查獲當時確有如附表壹之二、壹之三所示之著作權片、及內含智冠等公司之著作權片103 片，參以本院核對附表壹之二、之三所示新力等六家公司於查獲當時所清點之侵害著作權片、外包裝侵害商標權片、附表參之三所示之侵害商標、著作權片之遊戲名稱，大部分均與新力等六家公司、台灣光榮公司會同本院勘驗後制作之清冊內所載遊戲光碟名稱不同，且被告對於查獲當時，有附表壹之二、之三、附表號參之二所示現場查獲之光碟片存在亦不爭執，顯見前開盜版遊戲光碟片確係存在，應計入扣案光碟中，至其餘因數量龐大、品名眾多，自以本院勘驗時之數量及品名為準。是被告於91年7 月17日扣案之光碟數量為：㈠「PS」系統遊戲光碟應含：本院勘驗結果共13022 片、現場查獲時取出之著作權片348 片、包裝侵害商標片82片，共計13452 片；㈡「PS2 」系統遊戲光碟應含：本院勘驗結果共2347片、現場查獲時取出之著作權片268 片、包裝侵害商標片55片，共計2670片㈢任天堂卡匣108 個㈣台灣光榮等公司、日商光榮公司之著作權片：經本院勘驗共127 片、現場查獲時取出之著作權片103 片，共計230 片。以上共計16460 片。次按，前開查獲之光碟片中，經本院勘驗結果：㈠「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）。「PS2 」系統編號1-65所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。「PS」系統另有編號1 、2 ，亦同時為侵害著作權片。㈡扣案附表貳之三任天堂公司之10 8個遊戲卡匣，除㈠GAME BOY合卡編號11：FOR GBA 全彩色25in1 之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯任示任天堂公司所有之商標圖樣。㈢附表參之三所示，台灣光榮公司、日商光榮公司享著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「koei」商標圖樣（詳如附表參之三所示圖樣，均係違反商標權之物。再雖未經本院勘驗，惟為被告、告訴人確認確係存在，且為公訴人所不爭執之扣案附表肆所示清冊：「PS」系統編號0000-0000 、「PS2 」系統編號455-489 所示遊戲光碟、為侵害新力等六家公司著作權之物。扣案清冊「PS」系統編號0000-0000 、「PS2 」系統編號494-501 所示遊戲光碟為外包裝侵害新力等六家公司商標權之物。另被告於92年8 月14日為警查獲扣得之遊戲光碟28片，經本院會同新力等六家公司委任之代理人勘驗結果：㈠「PS」系統編號遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）。如附表肆清冊「PS2 」系統編號448 、449 、490 、491 所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）。編號490 所示光碟亦同時為侵害著作權片、編號491-490 為外包裝侵害商標權片。其餘遊戲光碟則未侵害他人之著作權或商標權等情，業經本院勘驗屬實，並制有勘驗筆錄附卷可稽。
三、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第21條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第6條第1項所明定；而所謂商標之使用，依82年12月22日修正公佈前商標法第6條第1項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第6條第1項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」，足見修正後之商標法第62條之所謂「使用」非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局於87年4月
18日以台商980 字第205902號函釋明確。經查：
㈠附表壹之一所示商標圖樣係分別經新力等六家公司、附表貳之一所示商標圖樣係任天堂公司、附表參之一所示商標圖樣係日商光榮公司，分別向經濟部智慧財產局（原中央標準局）申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於如諸如電腦、光碟等商品上等情，有各該商標圖樣之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標應受我國商標法之保護一節，已堪認定。㈡扣案光碟中：附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有之「PS圖」商標圖樣（如附表壹之一編號8 所示）。「PS2 」系統編號1-65、448 、449 、
490、491 所示遊戲光碟經執行後，均會出現新力公司所有
之「Play Station」商標圖樣（如附表壹之一編號9 所示）、編號491-501 為外包裝侵害商標權之物。扣案附表貳之五所示任天堂公司之108 個遊戲卡匣，除㈠GAME B OY 編號11：FOR GBA 全彩色25in 1之遊戲卡匣僅侵害任天堂公司之著作權外，其餘遊戲卡匣均有於外包裝、卡匣、紙盒、說明書、標帖等或外觀或經執行後之螢幕上顯任示任天堂公司所有之「Nintendo」商標圖樣。按案附表參之三所示台灣光榮及日商光榮享有著作權之光碟經執行後會出現日商光榮公司所有之「KOEI」商標圖樣，均係違反商標權之物等情，已如上述，足認被告有侵害各該公司之商標權。
四、又以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造之刑法第220 條第2 項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（如翻印他人著作出版物，並於著作物底頁，依出版社原載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印，則販賣圖利者，交付該侵害他人著作權之著作物予買受人時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該著作物底頁所載偽造之內容更有所主張）（參照最高法院49年台非字第24號判例意旨、最高法院91年度台上字第4075號刑事判決意旨）。經查：扣案如附表肆清冊「PS」系統之盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像第一畫面除會出現「PS圖」之商標圖案以外，尚會於畫面之下方出現新力公司所標示之「Licensed By SONY Computer Ente rtainment Inc.
」（即由新力公司授權）等，用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，業經本院勘驗屬實，並有播放圖片在卷足稽，復為被告所不爭執。揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告等販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，被告等對此既知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能之狀態，按諸前開判決意旨，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。
五、再按「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30 日內在中華民國管轄區域內發行者
。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」，著作權法第4 條定有明文。再日商公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，或依74年7 月10 日 修正公布之著作權法註冊登記、或依87年1 月21日之著作權法第四條之規定，於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後30日內在我國發行、或自91年1 月1 日我國正式加入「世界貿易組織」（即WTO）後 ，新力公司等日商之著作權人於91年1 月1 日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREEMENT）所 含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS）第9條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，自得受我國著作權之保護－詳如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二編號19、20所示著作權人之發行時間）。各該日商公司亦有提出發行相關資料、進口報單、出貨單、進貨單、統一發票、台灣光榮等六家本國公司亦有提出發行資料在卷足憑，足認前開公司均為附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示著作之著作財產權人。
六、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510 號判例意旨）。是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立。被告二人經營「美華鐘錶遊樂器材行」除店面一半販賣鐘錶、一半販賣電視遊樂器與遊戲光碟等情，為被告所自承，亦有現場照片附卷可稽，堪認係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪按揭前揭判例意旨，已即構成常業犯罪。
七、核被告丙○○、乙○○所為：㈠以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，且以之為常業部分，被告行為（92年8 月14日）前，著作權法第94條業於92年7
月9 日經總統公布，同年月11日生效修正為第94條第1 項，法定本刑提高為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300 萬元以下罰金」，第87條第2 款之構成要件則做文字修正並移列同條第6 款。被告行為後，著作權法第93條第3 款再於93年9 月1 日修正，經總統公布，同年月3 日生效，構成要件除作文字修改並改列為第2 款外，並增列拘役刑及提高併科罰金刑之額度。而被告所犯係以侵害著作權為常業罪，第93條第3 款僅係常業罪之構成要件，文字之修改，並不影響其常業罪之成立，自不生新舊法比較之問題。核被告該部分所為，係犯現行著作權法第94條第1 項以犯第93條第2 款違反第87條第6 款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪（公訴人誤認為被告行為後著作權第94條始修正，認被告此部分所為係犯修正前著作權法第94條之罪）。㈡被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣部分，被告行為（92年8 月14日）後，商標法第62條第1 款：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，於92年5 月28日修正經總統公布，同年11月28日生效施行，移列為81 條 第1 款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第63條，改列為第82條，惟刑度並無差異，本件被告販賣仿冒商標商品之行為均該當行為時之商標法第63條，及裁判時之商標法第82條所定之罪，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第2 條第1
項前段規定，自應適用裁判時之新法。核被告此部分所為，係犯修正後商標法第82條之販賣仿冒商品罪。㈢被告販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司，核被告此部分所為，另犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造（準）私文書罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就上開所為，具有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第56條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時觸犯販賣仿冒商品罪、連續行使偽造準私文書罪及常業侵害他人著作權罪，且同時侵害多家公司之法益，係一行為而觸犯數罪名，應從一情節較重之現行著作權法第94條第1 項常業侵害他人著作權罪處斷。被告二人於91年（起訴書誤載為90年）5 、6 月間某日起至92年8 月14 日 止以外之常業販賣盜版光碟犯行，雖未據公訴人起訴，惟與業經訴起之常業販賣盜版光碟為同一行為與業經起訴部分，有事實上一罪關係，另經移送併案審理之新力公司告訴被告二人於92年8 月14日違反商標著作權法等案件，與業經起訴部分為同一事實，均為本件起訴效力之所及，自應由本院併予審理。至起訴書未敘及之被告侵害任天堂公司之商標、著作權、日商光榮公司之商標、著作權、台灣光榮等六公司之著作權部分，均與業經訴起之被告常業販賣盜版光碟為同一行為與業經起訴部分，有事實上一罪關係，亦為本件起訴效力之所及，均應由本院併予審理。爰審酌被告丙○○前即曾因販售仿冒遊戲光碟片，犯違反著作權法等罪，經本院於90年5 月30日以89年度訴字第1460號判決處有期徒刑2 月，緩刑4 年，於同年6 月21日確定，於緩刑期內猶不知記取教訓，再犯
本件之罪、被告乙○○坦承犯行，及其犯罪之動機、手段、販賣仿冒遊戲光碟片之數量、期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
八、查獲物品之沒收：
㈠新力等六家公司如附表肆清冊所示「PS」系統遊戲光碟、「PS2 」系統編號1-65、448 、449 、490-501 所示遊戲光碟、為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收。至附表肆清冊「PS2 」系統編號455-489 所示遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。
㈡任天堂公司如附表貳之五所示遊戲卡匣，除㈠GAME BOY編號11為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款沒收外，其餘107 個遊戲卡匣、為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收。
㈢附表參之二，除台灣光榮、日商光榮享有著作權之遊戲光碟，為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依商標法第83條沒收外，其餘遊戲光碟為違反著作權之物，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38第1 項第2 款沒收。
㈣扣案遊戲光碟盜版目錄16本，為被告丙○○所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38第1 項第2 款沒收。
㈤至附表肆清冊「PS2 」系統編號66- 447 、450-454 所示遊戲光碟，非違反商標或著作權之物，毋庸沒收。
九、公訴意旨另以：被告自91年5 、6 月間某日起，在臺北縣中和市○○街34號所經營之「美華商行」，明知向甲○○所販賣之遊戲光碟片非經有權人授權制作，仍向之販入，再販賣予不特定人牟利，所為涉犯修正前著作權法第94條、商標法第63條第1 項、刑法第216 條、第210 條、第220 之行使偽造準私文書罪。惟查：91年7 月17日扣案，如附表肆清冊「PS2 」系統編號66 -447 、450-454 部分，其外觀並未使用如附表壹之一、貳之一、參之一所示商標圖樣，且經主機執行後復未出現該等商標及新力公司授權文字、內容亦未侵害如附表壹之二、貳之二、之三、之四、參之二所示電腦程式著作等情，業經本院分別於93年1 月17日勘驗屬實，有勘驗筆錄卷可稽，公訴人對此等光碟片未詳加勘驗即逕予起訴，尚有未洽，不能逕認被告此部分行為構成上開三罪，就此部分原應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正後著作權法第94條第1 項、商標法第82條、83條，刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第56條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第2 項、第55條、第38 條 第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　17　　日刑事第六庭 審判長法 官 王 敏 慧法 官 張 江 澤法 官 絲 鈺 雲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　17　　日書記官 陳 秀 慧