九十三年度簡上字第一五號｜刑事：公平交易法等｜裁判日期：93 年 06 月 21 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度簡上字第一五號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人　辛○○ 即　被　告選任辯護人　蔡雅蓯　律師右列上訴人因被告違反公平交易法等案件，不服本院九十二年度簡字第三二一七號中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十一年度偵字第二一四九五號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如左：主文原判決撤銷。辛○○無罪。理由壹、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告即上訴人辛○○係臺北縣永和市○○路○ 段二○九巷九號「日盛眼鏡行」之負責人，在該址經營多年，告訴人己○○嗣於民國九十年一月八日在同巷巷口即臺北縣永和市○○路○段二○九巷三號一樓處開設「日勝眼鏡精品行（聲請簡易判決處刑書誤載為日勝眼鏡行）」（登記名義人為告訴人庚○○○），被告因不滿告訴人己○○開設與其店名相似之眼鏡行，竟於九十年二月間起至同年年底止，陸續委託不知情之戊○○設置載有「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」等文字之壓克力廣告招牌，復於九十一年六月間再委託戊○○設置載有「請注意不要被諧音商店欺騙」文字之壓克力廣告招牌，另於上述期間內，被告尚設置載有「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」文字之布質廣告，且自九十年二月間起至九十二年八月間止，以印製「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙，黏貼於附贈顧客之眼鏡盒內（聲請簡易判決處刑書雖漏載前述關於布質廣告及貼紙部分，惟就布質廣告部分，其稽證已附偵查卷內，另對於貼紙部分，告訴人於九十二年一月七日偵查中提出之書狀中即已敘及，而到庭執行公訴檢察官亦已實質論告），足以毀損告訴人己○○及「日勝眼鏡精品行」即告訴人庚○○○（聲請簡易判決處刑書漏載即告訴人庚○○○）之商業信譽，因認被告涉有刑法第三百十條第二項散布文字犯意圖散布於眾而指摘傳述足以毀損他人名譽之事罪，及公平交易法第三十七條、第二十二條違反事業不得為競爭之目的而散布足以損害他人營業信譽不實情事罪犯嫌等語。貳、程序方面：查刑法第三百十條第二項及公平交易法第三十七條、第二十二條等罪，分別依刑法第三百十四條、公平交易法第三十七條第二項之規定，均須告訴乃論。按犯罪之被害人，得為告訴；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十二條、第二百三十七條第一項分別定有明文。此所稱被害人係指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內；然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據，至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇，最高法院八十四年度台上字第三○六○號判決意旨可資參見。次按，刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪為即成犯，於散布行為完成時犯罪即屬成立，所散布之文字圖畫繼續存在，乃狀態之繼續，並非行為之繼續，同院九十年度台非字第三○○號判決意旨亦有闡明。查被告坦承自九十年二月間起至同年年底止，陸續委託不知情之戊○○設置載有「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」等文字之壓克力廣告看板（參見九十一年度他字第二七七二號偵查卷第一四頁第二張照片、第一五頁照片二張、第一六頁照片一張），嗣九十一年六月間復委託戊○○設置載有「請注意不要被諧音商店欺騙」文字之壓克力廣告看板，有存卷之估價單及照片（照片部分參見九十一年度偵字第二一四九五號偵查卷第八三頁第一張照片中間部分橫式廣告招牌）可稽，並據證人戊○○結證屬實（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第七頁至第十頁），其間，被告尚設置載有「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」文字之布質廣告，亦為被告所不否認，並有照片存卷得佐（參見九十一年度他字第二七七二號偵查卷第一四頁第一張照片）；另到庭執行公訴之檢察官於九十三年六月二日本院審理期日當庭提出被告附贈顧客而有黏貼載稱「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙之眼鏡盒二個，並詰之證人壬○○，據伊證稱：其中紅色眼鏡盒為伊於九十年六、七月間至被告眼鏡行配眼鏡時，被告所附贈，迄九十二年八月間至被告眼鏡行尚曾見該類眼鏡盒等語（參見本院九十三年六月二日審理筆錄第一三頁、第一四頁），茲被告既不否認該等貼紙係前述第一次製作壓克力看板時所印製，而證人壬○○迄九十二年八月間尚曾目睹，衡情被告印製之數量，亦非區區數張，其數量足資一、二年使用，亦不悖於常理，是足徵被告自九十年二月間起九十二年八月間，均有使用上開貼紙。本件檢察官雖誤會誹謗罪為行為繼續之繼續犯，惟業就被告右揭行為概為聲請處刑及論告，故告訴人庚○○○就聲請簡易判決處刑書所載事實，雖延於九十二年九月十六日始以「日勝眼鏡精品行」登記名義人身分陳明告訴意旨，然告訴人己○○前於九十一年六月十三日業以渠為「日勝眼鏡精品行」經理人，依渠個人及「日勝眼鏡精品行」名義，認有受害而提起告訴，從而，聲請簡易判決處刑書漏載右述被告設置「請注意不要被諧音商店欺騙」壓克力廣告看板、「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」布質廣告及「請認明盛字，小心受騙上當」文字貼紙等連續行為部分，依告訴不可分之客觀不可分原則，均屬渠告訴所及範圍，而揆諸首開所述，法院關於刑事告訴權之合法與否，僅作形式審查，至於告訴人是否確實受害，乃實體判決問題，是以，本件告訴即屬合法，被告以本件告訴已逾六個月告訴期間，應逕予諭知公訴不受理判決，要屬誤會，合先說明。叁、實體方面：一、訊據被告固坦承於右揭時、地設置壓克力廣告看板、布質廣告，及於附贈客戶眼鏡盒內貼有上述貼紙等情，然堅詞否認有犯罪之故意，並以：其自八十一年七月四日起，即在上址經營「日盛眼鏡行」，開業期間均生意興隆，詎告訴人等意圖實施不正競爭，蓄意取名與被告同音異字之「日勝」為店名，甚至將商號設於僅距被告所在十餘公尺之同一巷道巷口，告訴人等蓄意混淆，圖搭便車，以收漁利，造成送貨人員及被告客戶等跑錯地點，致被告業務發生困擾，甚或告訴人店內人員屢以虛偽不實或引人錯誤言詞故意誘導或欺瞞客戶，致常遭誤認告訴人開設之眼鏡行為被告之本店或分店，而因雙方服務不同，被告無端受到抱怨，尤以告訴人己○○曾於九十一年九月十一日經警查獲違法販售玳瑁眼鏡，但遭報紙誤載為被告經營眼鏡行所為，亦使客戶誤會被告從事不法生意，已嚴重影響被告信譽及合法權益，嗣經客戶抱怨、投訴及建議後，被告為保護自身商家權益，始製作上開廣告招牌等物，以資區別及澄清，但其文字內容尚無具體指摘何對象或具體情事等詞為辯。公訴人認被告涉前開罪嫌，無非以右揭事實業經告訴人指訴，及有照片附卷得稽，又被告以大型廣告看板標示之文字，必造成過往民眾聯想暨認定其上「盜版」及「諧音商店」即指「日勝」眼鏡精品行，是足以毀損告訴人商業信譽，且可證明被告係出於競爭目的，否則被告所用文字祗須特別標示其商家名稱，及強調自身之經驗、服務即可，而告訴人亦係合法經營之眼鏡行，有臺北縣政府營利事業登記證足佐，被告之行為此民眾對告訴人商品產生盜版及欺騙之錯誤印象，難謂僅在於保護自身商家之合法利益等為主要論據。二、按憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。刑法第三百十條第一項、第二項分別對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人者，科予不同之刑罰，為防止妨礙他人自由權益所必要，同條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，至同法第三百十一條之規定，則係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，司法院大法官釋字第五○九號解釋理由書闡明綦詳。三、查被告自八十一年七月四日起，即在臺北縣永和市○○路○段二○九巷九號經營「日盛眼鏡行之事實」，業據其陳明在卷。而「日勝眼鏡精品行」則係由告訴人庚○○○為登記名義人，臺北縣政府於九十年一月八日始核准在同巷三號一樓開設，有「日勝眼鏡精品行」臺北縣政府營利事業登記證存卷可參，茲告訴人己○○雖時而自稱渠僅係「日勝眼鏡精品行」之經理人，而非實際負責人，惟渠與告訴人庚○○○於九十二年一月二十一日偵查中提出之書狀，復陳稱告訴人庚○○○為掛名負責人，告訴人己○○為實際經營者，可謂前後不一，然考諸告訴人己○○前於九十一年一月八日起，未經主管機關同意，在「日勝眼鏡精品行」陳列、展示瀕臨絕種保育類野生動物玳瑁製眼鏡，於同年九月十一日為行政院農業委員會野生動物保護聯合執行小組會同警員查獲，經本院九十二年度訴字第四九五號判決認定渠為該眼鏡行之實際負責人之一屬實，並違反野生動物保護法，判決確定有罪確定在案，有該判決附卷可按，而該眼鏡行之經營，並無證據業有變更，是以，告訴人己○○於本院中改稱渠祗係眼鏡行之經理人，而非實際經營者，尚非足採，應先指明。四、按刑法之誹謗罪以指摘或傳述足以毀損他人名譽之負面評價具體事實為客觀構成要件，故本件首應釐清者，係本件被告於其散布之文字是否可認係一具體事實？茲被告商號中之「盛」字與告訴人商號中之「勝」字，字異音同，屬諧音字無訛。依雙方所在之地理位置，係處同一巷道，彼此僅距離區區十數公尺，是以，被告使用之「諧音商店」、「盜版」等語，雖無特定敘述其描述對象，但秉諸客觀情狀，衡情已足資不特定人迅速且明確聯想係指附近可得特定之「日勝眼鏡精品行」盜用「日盛眼鏡行」商號之意。次以，被告所用「請認明盛字小心受騙上當」、「不要被盜版欺騙」、「不要被諧音店家所欺騙」、「請注意不要被諧音商店欺騙」、「小心不要被盜版欺騙、打擊無恥盜版」、「請認明盛字，小心受騙上當」等文字，於整體觀察與認知後，應認被告指摘或傳述者，祗在說明告訴人之商號名稱有欺騙行為，而不及於告訴人己○○或「日勝眼鏡精品行」有進一步對客戶之欺騙行為。五、秉之前述，告訴人己○○為「日勝眼鏡精品行」之實際負責人，而渠於本院中自承明知被告已經營名為「日盛」之眼鏡行，告訴人己○○並前此業另開設一家「紐約眼鏡行」乙情（參見本院九十三年六月二日審理筆錄第二四頁、第二五頁）。按商業在同一直轄市或縣（市），不得使用相同或類似他人已登記之商號名稱，經營同類業務；又事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者之行為，商業登記法第二十八條第一項前段及公平交易法第二十條第一項第二款分別定有明文。本件告訴人己○○故意擇取周遭臺北縣市暨附近地理區域消費者可資認知之類似被告商號為渠商號名稱，並刻意不迴避在被告商號鄰近處設置商號，從事相同之眼鏡類商品及服務事業，縱告訴人等已依法取得營利事業登記，然渠等之設立及申請許可行為，顯係利用主管機關未能充分查察有無實質違反商業登記法前開規定之罅隙，故不具實質合法性。再者，被告經營之商號，其生意甚佳之事實，證人丙○○、癸○○到院結證在卷（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第一二頁、本院同年六月二日審理筆錄第十頁），而證人癸○○係告訴人聲請傳喚之證人，關於此部分要無迴護被告之必要，是益足信取。告訴人雖執稱渠所命商號名稱，係向寺廟求得，且設置地點係因該處恰有房屋云云，惟準上以觀，告訴人特意捨渠等原經營之「紐約眼鏡行」商號於不用，故意使用諧音商號之普通使用方法及鄰近被告商號吸引顧客之地利，無非藉其不具特別顯著性，使一般消費者難與他人之商品或服務相辨別，以遂渠等搭被告經營利益便車之實。從而，被告以俚語所稱「盜版」描述告訴人之商號，與事實要無相悖，是有阻卻違法之事由。六、查於商業市場競爭中，商品或服務之提供者，其服務態度是否良好，乃消費者之主觀評價，因之本案證人丙○○、丁○○及壬○○分別選擇被告或告訴人商號消費，不足作為有利被告與否之判斷。惟證人丙○○於本院中另結稱：伊於九十年一、二月間至被告眼鏡行裝配眼鏡，曾當場聽聞許多學生討論跑錯店，伊方發覺附近另開設一家眼鏡行，因此建議被告應設法作區隔等語綦詳（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第一三頁）。而證人丁○○亦在本院結證：伊因妹妹介紹，欲找「楊老闆」配眼鏡，然告訴人店名與被告商號類似，遂跑至告訴人店內，伊本指明找「楊老闆」，店員告以老闆不在，但稱服務一樣，返家後，因核對眼鏡盒始覺受騙，嗣後再至被告眼鏡行，告以上述情形，向被告抱怨其店名未取好，致伊跑錯，應賠償伊損失，故被告以較便宜之金額計算等語甚明（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第一七頁至第二三頁），是告訴人之眼鏡行商號確有使消費者致生混淆之事實。茲告訴人採令人容易混淆「受騙」之不正競爭手段，堪為認定影響消費者之消費意願判斷及消費交易安全，自不可謂與公共利益無涉。再者，證人乙○○、甲○○均到院作證確有分別應將伊等公司各原應送至告訴人、被告商號之貨品，但受託之快遞公司誤送至被告、告訴人商號等事明確（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第二六頁、第三五頁），並有乙○○證明書、伶帥光學股份有限公司聲明、估價單乙份存卷可證，而告訴人己○○且因此細故恐嚇被告，經臺灣高等法院以九十二年上易字第三八五號判處有罪確定，復有該判決附卷得憑。此外，告訴人己○ ○涉犯右開違反野生動物保護法乙案，於告訴人己○○為警查獲翌日之九十年九月十二日聯合報，且誤載「日勝眼鏡精品行」為「日盛眼鏡行」，尚有聯合報剪報一紙存卷得參。綜此言之，告訴人使用他人近似商號之行為，不單消費者有誤認，其他不特定人誤認情事，猶不乏其例。而被告之行為衡酌上述各情，係提供正確資訊，以昭彰大眾仔細辨識商號正確名稱，故未逾必要程度。七、刑法對於誹謗行為之處罰，係採實質違法原則，故同法第三百十一條第一條第一款亦規定，因保護合法之利益，而善意發表言論者，不罰。此所謂善意，基於誹謗罪之處罰，係立法者裁量言論自由與人格權保障間基本權衝突後制定之法規範，故法院須就具體事件予以客觀判斷，本於上開二基本權保護之利益衡量，倘行為人無非法攻訐他人之意思，且其方法未逾必要程度者，即應認該當。查證人乙○○於本院尚證述：伊於日勝眼鏡精品行初開幕一、二月間在該店幫忙，曾詢問告訴人己○○，渠業於附近開設另一家「紐約眼鏡行」，何以新店不用相同商號，告訴人己○○回稱因被告商店生意甚佳，只要顧客跑錯店，即會至渠店內消費，渠之眼鏡行自然生意會很好，而被告之商號在死巷中，沒有人會刻意至該處，伊亦發覺當時確有許多學生跑錯店，又伊於九十年一月至五月間及九十一年全年間前去拜訪告訴人己○○時，曾多次親聞顧客詢問「楊老闆」在否或此是否為「楊老闆」開設之店，告訴人己○○夫妻或其中一人則均以台語答稱「一樣、一樣」，並謂辛○○係渠兄長，均係自家人等語（參見本院九十三年五月十九日審理筆錄第二六頁至第三二頁），茲證人乙○○已陳明伊與告訴人己○○間早無債務關係，是伊所證，應無故意扭曲事實，以為不利告訴人情事之必要，是洵足採信。職此，告訴人對於顧客不實之陳述，乃欺罔之行為，此與告訴人所命商號名稱同為以不正競爭方法，牟取個人利益，並蓄意破壞被告之商業利益，是以，被告使用「欺騙」之文字，固有貶抑告訴人等名譽，且姑認被告所用前述文字，及於告訴人己○○或「日勝眼鏡精品行」之欺騙行為，與真實情況尚非有間，惟在在可徵被告非專為毀損告訴人等名譽信用，實亦在保障消費者之正確消費及被告合法之商業利益，依法自當不罰。八、稽之上情，被告之行為並非旨在促進自己之事業經營，而貶抑告訴人或「日勝眼鏡精品行」之事業經營，至為彰顯。復以被告所用之貼紙言之，誠如證人壬 ○○於本院所證：影響伊選擇消費商號之原因係價格便宜及適合配戴與否，故伊拿取被告眼鏡盒後，只知其內有貼紙，但未閱讀其文字，其內容伊並不在意，亦不影響伊之決定，伊以消費者身分，認為該貼紙內容祗係作為區別兩家商號之用等語（參見本院九十三年六月二日審理筆錄第一七頁）。是以，自消費者之觀點言之，被告之作為亦不足損害告訴人等之商業信譽，是與公平交易法第三十七條、第二十二條違反事業不得為競爭之目的而散布足以損害他人營業信譽不實情事罪之構成要件不該當。而本院復查無其他事證，可資證明被告尚有觸犯前揭公平交易法罪名之積極事證，是不能證明被告該部分犯罪。九、查原審判決以被告有罪，科處罰金新台幣三萬元，暨諭知易服勞役之折算標準，併緩刑二年，固屬有據，惟綜觀右述，本件告訴人指訴被告誹謗及違反公平交易法，經調查其他證據結果與法不合，就被告被訴誹謗罪部分，其行為應不罰，而對於被訴違反公平交易法部分，則不能證明其犯罪。承上，檢察官以被告前開行為觸犯刑章，猶未與告訴人達成民事賠償之和解，故認原審所處之刑及予以緩刑，並非妥適，求予撤銷原判決，另為適當之刑，尚乏憑據，故應予駁回。至被告上訴指摘原審有罪判決未當，確有所有據，為有理由，是應由本院將原判決撤銷，改諭知其無罪之判決，用期適法，以昭審慎。茲聲請簡易判決處刑書及到庭執行公訴檢察官論告意旨，既認被告係以一行為同時觸犯上開二罪嫌，而有裁判上一罪之想像競合關係，是本院應為被告一無罪判決之諭知。又原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本件經檢察官馬中琍到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十一　　日臺灣板橋地方法院刑事第十一庭審判長法官談虎法官汪怡君法官朱敏賢右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀書記官方蟾苓中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十一　　日

臺灣新北地方法院九十三年度簡上字第一五號

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