臺灣新北地方法院93年度自字第110號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度自字第110號

自訴人

臺灣三花棉製業股份有限公司

法定代理人

丙○○○

自訴代理人

張泰昌律師

被告

甲○○

選任辯護人

洪銘徽律師

上列被告因商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

主文

事實

一、臺灣三花棉製業股份有限公司（下稱三花公司）的商標圖樣【詳商標註冊證所載】係由三花公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權（註冊號數：第00000000號，專用權期間：自民國91年10月1 日起至101 年9 月30日為止），並經指定使用於商標法施行細則第49條第25類的商品（即內衣、內褲、胸罩、束褲、睡衣、浴袍、泳裝、衛生衣褲、雨衣、休閒服裝、運動服、襯衫、紙褲、汗衫、背心、T恤、毛衣、套裝、洋裝、孕婦裝。【以下空白】）。甲○○為雅懋實業股份有限公司（下稱雅懋公司）的實際負責人【登記負責人：為乙○○○】；暨鴻鎰國際有限公司（下稱鴻鎰公司）的負責人，其負責該2 家公司的業務經營，全權處理採購、買賣、行銷的事宜，其未經三花公司的同意或者授權，竟基於概括的犯意於92年7 月下旬某日起，於雅懋公司產製的男性內褲的同一商品，使用近似於三花公司的前開商標圖樣，造成消費者的誤認與混淆，並意圖銷售而在新竹市大潤發湳雅店賣場陳列販賣，因而侵害三花公司的商標專用權，嗣三花公司於同年8 月2 日在上開賣場購得仿冒商標的商品男性內褲1 件，因悉上情。

二、案經三花公司向本院提起自訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何自訴所指違反商標法的犯行，辯稱略以：實際上僅係作成說明，並未作為商標使用，不認為違反商標法，「5 」僅是表示數字，為了怕人家會有誤認，所以特別把我們的范倫鐵諾商標註明上去等為自己作出辯解；辯護意旨則以：

㈠、商標法於92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行。自訴人指稱被告涉犯商標法時係92年8 月5 日，被告即於同年月26日回覆說明並未違法，並主動更換商品包裝，更換後的包裝，自訴人並未指被告涉有違反商標法，故本件涉犯商標法部分，應適用修正前的商標法規定，自訴人認應適用修正後商標法第81條的規定，容有誤會。

㈡、依修正前商標法第62條第1 款規定，以「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標」為構成要件，且就商標是否構成近似，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體的觀察為標準，且須觀察其有無引起混同誤認的虞慮為斷，不得以偏概全，斷取部分文字的類同而認定商標的近似。自訴人的商標圖樣係由阿拉伯數字「5 」、「圓圈」及「剪刀」聯合構成，但阿拉伯數字「5 」本身並不具備特別顯著性，自訴人不得以被告的包裝上有「5 」的字樣而主張構成近似商標。

㈢、修正前商標法第23條第1 項規定，「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」，本件雅懋公司產品包裝上的阿拉伯數字「5 」，係強調該產品特質為五片式剪裁，該產品包裝上載明「特殊精選⑤片式剪裁」字樣，並特別標註由訴外人智誠有限公司授權雅懋公司使用的「Valentino Rudy」品牌字樣，且於平口褲褲頭上車縫「V Valentino Rudy」標誌，足悉雅懋公司係將「5 」或「五」字樣以善意且合理使用之方式表示與自己商品有關的說明，非作為商標使用，依前開規定，不受自訴人商標專用權效力拘束。

㈣、再者，自訴人所提的自訴人包裝袋正面，於系爭商標上方標有「三花平口褲」、下方則標有「BOXER 」，雅懋公司產品包裝則於阿拉伯數字「5 」字體上及圖樣下方，分別以明顯文字標明被授權之品牌「Valentino Rudy」及「V Valentino Rudy」等字樣，並於平口褲褲頭上車縫「V Valentino Rudy」標誌，消費者足以辨識自訴人產品屬「三花公司」，雅懋公司產品屬「ValentinoRudy」品牌授權，不致令一般消費大眾有誤認混淆之虞，難認雅懋公司產品有使用近似於自訴人公司核准註冊之商標圖樣。

㈤、自訴人所提的雅懋公司「Valentino Rudy」平口褲產品包裝及產品本身，均明顯標示「Valentino Rudy」字樣，亦屬國際知名品牌，並將雅懋公司名稱、地址、編號、授權品牌等詳載於包裝袋上，足認雅懋公司並無意圖欺騙他人，被告並無自訴人指訴違反商標法的犯行等語為被告作出辯護

二、茲就本院認定被告有自訴所指違反商標法的證據暨得心證的理由說明如下：

甲、關於供述證據：

㈠、被告甲○○供述略以：我是雅懋實業有限公司實際負責人，所有採購、買賣、行銷由我處理。（見臺灣桃園地方法院【下稱桃院】93 .05.04 具結證述，桃院92年度自字第147 號卷第132 ～133 頁），對照經濟部中部辦公室公司登記查詢資料2 紙（桃院92自147 卷第153 、154 頁），可知被告係雅懋公司的實際負責人，負責公司的經營，乙○○○則係登記負責人，合先說明。

㈡、被告復供述：（自代：你說設立2 家公司，除雅懋公司外，另1 家公司名稱？）鴻鎰國際有限公司。該公司登記負責人是【我】（甲○○）。（雅懋公司與鴻鎰公司所有交易廠商除賣給量販店外，有無賣給其他批發商？所稱量販店是哪一家？）鴻鎰公司：量販店以大潤發為主。雅懋公司：量販店有家樂福、愛買，至於非量販店部分有天建公司、玉稔公司。（辯：你剛說雅懋公司有出貨給量販店及非量販店，有關家樂福量販店之家福公司，雅懋公司有無出貨阿拉伯數字「5 」的五片式平口褲？）沒有。（你說的鴻鎰公司所出貨給大潤發的產品有無與本件有關？）有，就是阿拉伯數字「5 」五片式平口褲等語（見93.05.04具結證述，桃院92年度自字第147 號卷），這是說明了，被告有經營上述2 家公司，該2 家公司復為被告全權處理的相關控制公司，且為本自訴案件的「5 」片式平口褲相關的行為，應先予以確定。

㈢、被告再以：（你們何時開始生產銷售本件自訴人提出的產品？）我做范倫鐵諾品牌的內衣褲已超過10年。三花原來的商標是「SF」，主要產品襪子，是近5 年來才開始作內衣褲。我生產的內衣褲使用的品牌已有10年，採購看到我的臉就知道我是賣范倫鐵諾品牌，有相當的知名度，不需依靠三花內衣褲的品牌。我們所作的內衣褲產品很多種，5 片式平口褲市場已經很多，我不清楚是否因三花作廣告帶動市場同業作那麼多五片式平口褲。92 年5、6 月我們向臺灣實月訂貨，他們在7 月底寄一批樣品給我看，我看包裝顏色對比很鮮艷，我可確定當時我都沒出貨給人家，我只在8 月2 日出貨給新竹市的大潤發湳雅店，只有出少量的貨給他，他們還沒有陳列，不知道怎麼會有那張發票。8 月4 日中午我們業務才去排貨。8 月5 日我收到存證信函，我就馬上下架，我馬上把五片式平口褲阿拉伯數字的「5 」改成國字的「五」，從8 月底開始，新到的貨都是國字的「五」。（你從何處出貨？）在林口鄉○○路542 巷10弄3 號的林口倉庫那邊。（對中華民國商標註冊證，意見？）沒有。阿拉伯數字怎麼可以註冊。（對經濟部智慧財產局93年1 月20日之回函，意見？）沒有。（對你自己於另案作證時所言，意見？）沒有（見桃院93年自字第1 號卷，93年9 月30日審理筆錄）等語，此與被告於本院審理時供述：收到律師函後，有到對方律師事務所去談，提出和解意願，自訴人不接受，收到存證信函後就下架，之前將貨出給新竹市湳雅大潤發，沒有進到公司的貨全部修改成國字「五」等語（見本院94年7 月7 日審判筆錄），以上這些供述就證明了自訴人所提出的發票證明的事項，並非恣意提出的，因認為自訴人已經盡到犯罪的舉證責任，足為被告不利的認定。

乙、關於系爭商品有無使一般消費者產生混同誤認的判斷：就本院踐行勘驗所得結果，系爭商品（即自訴人商品與被告商品）關於商標部分，有近似的情形，說明如下：

㈠、二者的比較：

１、均用「黑色圓圈為底，上有阿拉伯數字『５』」的圖文為商標，『５』上三花公司產品為「╳」圖樣，被告產品為「ValenTino Rudy」字樣。

２、包裝正面均將「黑色圓圈為底，上有阿拉伯數字『５』」的商標置於中間黃色部位。

３、包裝正面均以文字強調產品為「片式剪裁」，被告產品則為剪刀圖樣的「片式╳裁」。

４、標籤上均畫有相同的內褲圖案、文字敘述及紅圈標示。

５、包裝背面上方置中處均有「黑色圓圈為底，上有阿拉伯數字『５』」的商標。

６、包裝背面上方部分，均有強調片式剪裁之文字或圖樣，三花公司產品為剪刀「╳」圖樣，被告產品為「ValenTino Rudy」字樣【詳如１】等（見本院94年3 月7 日勘驗筆錄）。

㈡、因就雙方當事人所不爭執的『臺灣三花棉製業股份有限公司標章』業經智財局註冊為第00000000號商標，使用類別是商標法施行細則第49條第25類商品【詳如事實欄所載】，有該第00000000號商標註冊證在卷可參，輔以以上勘驗所得，應該很明顯的可以解析出，上述系爭2種商標圖樣，就具有一般知識經驗的消費者而言，以異時異地整體輔以普通人對事物的注意情況來觀察，有產生混同誤認虞慮的情事，應沒有何疑義的，而主管機關經濟部智慧財產局93年1 月20日（93）智商0941字第09380030610 號函鑑定意見（附於臺灣桃園地方法院92年自字第147 號卷第35頁），亦採相同見解，足供參佐。

丙、此外，復有臺灣三花棉製業股份有限公司商標註冊證影本、潤泰創新國際股份有限公司92年8 月2 日統一發票、出貨單影本、經濟部智慧財產局鑑定報告等，以及自訴人提出的雅懋公司出貨的仿冒商標的平口褲產品1 件可佐。據上，本案事證明確，被告犯行，足以認定。

三、按商標法關於意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣者暨意圖欺騙他人明知於同一商品，使用近似於他人註冊商標而販賣的行為，原分別成立第62條第1 款、第63條的罪。92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行後，則成立第81條第3 款、第82條的罪【即92年5 月28日（修正後）商標法第81條規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；第82條規定：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。而91年5 月29日（修正前）商標法第62條：意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。第63條定：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。】。就此各該新、舊2 法條為條文文義的整體性觀察，吾人可以解析得知，其等法定刑各均相同，僅係在犯罪構成要件略作調整潤飾，實質的犯罪構成要件仍為相同，全部刑度範圍，也沒有差異。因此，被告行為後，法律有作修正，依刑法第2 條第1 項前段規定，比較結果，自應以裁判時即修正後的法律作為本案法律適用的準繩，即修正後商標法第81條第3 款、第82條規定論擬。自訴人就被告於新法施行前的行為逕行援引修正後的法律，應僅係法律適用論述，未見完善而已，被告辯護執此，容已誤會。查被告前開行為，修正前商標法第62條、第63條（舊法，詳如上述），以及商標法第81條第3 款、第82條（新法，亦如上述），均設有處罰明文，是被告行為後法律已有變更，新、舊法的刑度相等，則依刑法第2 條第1 項的規定，自應適用新法即商標法第81條第3 款、第82條規定作為法律的適用，應予敘明。

四、如上所述，被告甲○○有於同一商品，使用近似他人的註冊商標，有致使相關的消費者產生混同誤認之虞，其復為販賣的行為，核其所為，係犯商標法第81條第3 款：未得商標權人或團體商標權人同意，於同一的商品，使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的罪，以及同法第82條的明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一的商品，使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的的商品而販賣罪。被告所犯上述2 罪間，具有方法結果的相互聯繫，應從一重的第81條第3 款處斷；另外，就上述2 罪的論處，在程序上於被告實質所犯較重的罪行的防禦權，並不生影響，故基於起訴效力所及的審判不可分原則為體察，本院應併就輕罪部分審理，在此附加說明；又上述2 罪，各時接式同，所犯構成要件亦復相同，各係基於自始一貫性的犯意實施，為連續犯，應從一重的第81條第3款論處。爰審酌商標有辨識商品來源功用，以及有代表一定品質效果，被告為圖利益，而使用自訴人已經註冊取得的商標專用權，所造成的侵害程度，行為時間短暫、手段方式，及就相關的業務事項在一定程度內經手的過程，並非全然否認的犯罪後態度等一切情狀，從輕量處如主文所示的刑罰，並諭知易科罰金的折算標準，用為警惕。而自訴人提出的仿冒商標的商品1 件，雖只是自訴人提出，非公權力機關查扣所得，然仍不失為仿冒商標的商品，應依同法第83條規定，本於義務沒收的規定，不問是不是屬於犯人的物品，都應該宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第299 條第1 項前段、92年5 月28日修正後商標法第81條第3 款、第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 李麗玲

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。