93年度訴字第2210號｜刑事：藥事法｜裁判日期：94 年 10 月 31 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2210號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　蘇漢祥　律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一八一九八號），本院判決如下：主文丙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：丙○○係設址於臺北縣板橋市○○街十二號「自然接觸美容護膚店」（臺北縣政府營利事業登記證登記之營利事業名稱為：儀采美容工作坊）之負責人，明知「第三代減重雞尾酒改良配方」，係未經中央衛生主管機關核准之偽藥，本身亦未取得合法醫師資格，竟基於營利之意圖，自民國九十二年六月間起，在上址，以一個月份劑量新臺幣（下同）三千元之價格，連續擅自執行醫療業務，販賣處方用藥予乙○○，嗣乙○○服用藥物後感覺不適，詢問丙○○仍不明原因，乃向臺北縣政府衛生局提出檢舉，嗣稽查人員於九十三年三月十七日前往上揭地點查獲「第三代減重雞尾酒改良配方」之藥丸六種，各抽三十粒攜回檢驗，經送行政院衛生署食品檢驗局檢驗局結果，檢出類白色蓋、淺綠色體膠囊內白色粉末含有「Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ」西藥成分，白色蓋、白色體膠囊內白色粉末含有「Ｃａｆｆｅｉｎｅ」醫藥成分，另淺藍色圓形錠含有「Ｃｉｍｅｔｉｄｉｎｅ」西藥成分後，始悉上情。因認違反醫師法第二十八條罪嫌、藥事法第八十三條第一項罪嫌云云。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院三十年上字第四八二號判例著有明文可資參照。又按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。二所含有效成分之名稱，與核准不符者。三將他人產品抽換或摻雜者。四塗改或更換有效期間之標示者。藥事法第二十條定有明文。末按行政院衛生署八十三年十月二十七日衛署醫字第八三○六二二二七號函：「一、復貴署八十三年五月廿三日桃檢偕愛字第六三二號函。二、按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱為醫療行為。三、診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療行為得在醫師指示下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責。書寫病歷表屬應由醫師親自執行之醫療行為。四、未取得合法醫師資格人員於醫療機構或其他處所，對求診病人從事主旨段所敘行為，已涉及應由醫師親自執行之「診斷」行為，應認屬醫師法第二十八條所稱之擅自執行醫療業務行為」。三、公訴人認為被告丙○○涉有上開犯行，係以乙○○之證述及臺北縣政府衛生局無照藥商調查紀錄表、訪問紀要、藥物檢查紀錄表、現場稽查工作日誌表及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年五月七日藥檢字第○九三九三○七四五八號檢驗成績書為證。訊據丙○○堅詞否認有違反藥事法、醫師法等行為，辯稱是乙○○看伊服用減肥藥物有效之後，要伊幫忙代購，伊只是將自己服用之減肥藥物一半轉讓給乙○○，並沒有從中牟利，伊是請一位自稱「莊太太」之人代為購買，莊太太說是在板橋博愛診所購買的等語。辯護人為被告辯稱，衛生局查扣之含西藥成分之三種藥丸，均經行政院衛生署核准，分別係①「抗優佳膠囊二○公絲（富魯歐西汀）」，製造商為景德製藥廠股份有限公司；②「甲殼美膠囊」，製造商為ＮＡＳＳＭＩＴＨ　ＰＨＡＲＭＡＣＥＴＩＣＡＬ公司，臺灣代理商為宏洲實業股份有限公司；③「賜胃寧錠二○○公絲（希美得定）」，製造商為新東化學製藥廠股份有限公司，足見被告並無販賣「偽藥」之行為。又被告將欲自行服用之減肥藥轉讓給他人，並無直接涉及使病情變化之行為，未實施「醫療業務行為」等語。四、經查：（一）被告辯稱轉讓給乙○○之減肥藥，是一位自稱「莊太太」之人至板橋博愛診所購買後轉售給伊云云。然查，博愛診所並無販售「第三代減重雞尾酒改良配方」，有王幸雄醫師於警詢中證詞為憑，且被告無法提供「莊太太」之年籍資料以供查證扣案藥品自何人取得。（二）惟查，本院將臺北縣政府衛生局在被告經營之「儀采美容工作坊」查扣之三種含西藥成分之藥丸，分別送景德製藥股份有限公司、宏洲實業股份有限公司、新東化學製藥股份有限公司鑑定，鑑定結果：⑴、類白色蓋、綠色膠囊體之藥丸，膠囊外觀非景德製藥股份有限公司原包裝，經ＨＰＬＣ分析，含量符合該公司工廠規格，檢查結果與景德公司產品（ＫＩＮＸＥＴＩＮＣＡＰ）相似，確定有含「Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ」之膠囊，但無法確定內容物為景德公司之製品。此有景德製藥股份有限公司九十四年八月二十四日（九四）景品字第○一五七號函附卷可稽。⑵、白色蓋、白色體膠囊，印有「ＣｈｉＴｏＭｉｘ」字樣，確實為宏洲實業股份有限公司之產品，並已經行政院衛生署判定為食品，該白色粉末含有「Ｃａｆｆｅｉｎｅ」成分，因成分中含有綠茶，綠茶內含有天然咖啡因，並非自行添加「Ｃａｆｆｅｉｎｅ」之西藥，有宏洲實業股份有限公司九十四年五月十一日宏洲（外）字第○九四○○五○六號函在卷可參。⑶、送鑑之含「Ｃｉｍｅｔｉｄｉｎｅ」之淺藍色圓形錠藥丸，是新東化學製藥股份有限公司之「賜胃寧錠二○○公絲（西美得定）」，有該公司九十四年五月二十四日新東藥字第○九四○五二四號函在卷可按。可見含有「Ｃａｆｆｅｉｎｅ」之白色蓋、白色體膠囊，為宏洲實業股份有限公司出產之食品（衛署食字第○八九○○二○三九二號），並非藥品，有該公司提出行政院衛生署認定為食品之相關文件為證，足徵該膠囊雖含西藥成分，然非藥品，自無藥事法之適用。又含「Ｃｉｍｅｔｉｄｉｎｅ」西藥成分之淺藍色圓形錠，為新東化學製藥股份有限公司出產之藥品，已經衛生署核准製造生產（衛署藥字第○二四九三五號），有衛生署許可證詳細資料可憑，非屬藥事法第二十條所定義之「偽藥」，自不待言。至於含「Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ」之白色蓋、淺綠色體膠囊，其包裝與景德製藥股份有限公司出產之藥品不同，故無法確定為該公司產品，惟其膠囊內容成分，經ＨＰＬＣ分析，含量符合該廠規格，（景德製藥股份有限公司相同內容之產品經行政院衛生署核准製造，衛署藥字第○四一二八○號），是上開膠囊非為藥事法第二十條所規範之「偽藥」。被告辯稱扣案藥物來自博愛診所之詞，雖非實在，然扣案之含西藥成分之藥丸已證明非屬藥事法所規範之「偽藥」，自無法依藥事法第八十三條第一項規定相繩。（二）證人乙○○到庭證稱，被告經營美容護膚、服裝事業，伊向被告購買衣服而認識，因為伊有點肥胖，被告介紹伊吃減肥藥，並說很有效，伊就向被告購買減肥藥使用，共購買二次，第二次服用之後，覺得不舒服，到醫院檢查，醫院表示身體並無不正常之處。當初向被告購買減肥藥時，身體未何任何不舒服之情形，並未向被告陳述身體有任何不適之症狀等語。所謂「醫療行為」，係指直接涉及可使病情發生變化之行為，凡是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱。查，乙○○並未因肥胖有何身體不適，亦未向被告陳明有何病症，被告單純將減肥藥轉售給證人，客觀上未有診療、檢查、診斷之行為，復無給予任何處方箋、治療之行為；再者，乙○○亦知悉被告經營服裝、美容護膚事業，並未以醫療行為作為業務，參酌上開情狀，可見乙○○與被告二人間就轉讓「第三代減重雞尾酒改良配方」之藥物行為，係單純轉售藥物，雙方主觀上均無認知該行為係屬醫療行為之範疇。次查，臺北縣政府衛生局稽查人員接獲檢舉，於九十三年三月十七日至被告經營之「儀采美容工作坊」店內，未查到任何病歷、處方箋、針頭、醫療器具等物，且僅發現一包藥物，故於臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表記載「現場未發現有交付處方箋及醫療行為」，有證人甲○○到庭結證之證詞及上開現場稽查工作日誌表在卷可按。足徵被告確無執行醫療業務行為。五、我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有實質舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對於起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官依照刑事訴訟法第一百六十一條規定，自負實質舉證及說服之責任，本案檢察官所舉證據尚未足使法院產生有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪，縱被告無法清楚交代扣案藥品係自何人取得，惟依法應仍為無罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有本件被訴犯行，揆諸首開說明，本件犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本件經檢察官朱立豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日臺灣板橋地方法院刑事第十七庭審判長法官張江澤法官王綽光法官絲鈺雲右正本證明與原本無異書記官葉子榕中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　4 　　日

臺灣新北地方法院93年度訴字第2210號

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