臺灣新北地方法院九十三年度訴字第三三九號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第三三九號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

被告

丁○○

選任辯護人

林弘明律師

右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六四一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）八十九年十二月二十九日，因違反漁業法案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定（八十九年度上訴字第一二七九號），而於九十一年二月四日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，與同居女友丁○○、二哥即同案被告乙○○（到案後另行審結），基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由同案被告乙○○出資，於九十二年十月初，由同案被告乙○○駕車搭載林金涼，在中山高速公路嘉義交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，先後以二兩新台幣（下同）二十六萬元及一兩十四萬五千元（重約三十五點一公克）之代價販入第一級毒品海洛因磚計二次（起訴事實誤認為以十五萬元販入海洛因磚三十五點一公克），購得毒品後由甲○○、丁○○在雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號住處，將海洛因磚塊研磨成粉，以每一公克海洛因摻入０點五公克葡萄糖之比例，混合後分裝成小包（每包重約０點七公克，每小包價格定二千元）。嗣由同案被告乙○○以甲○○所有之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），甲○○則以所有之0000000000號行動電話（內含ＳＩＭ卡各乙張）作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利：

（一）自九十二年十月間起至同年十二月三十日為警查獲日止，由同案被告乙○○與另案被告王龍井（已死亡，另由檢察官處分不起訴）以電話聯絡，以一包三點七五公克，每包一萬元之價格，由甲○○、丁○○將毒品送至雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路二０一號王龍井住處，連續販賣第一級毒品海洛因予王龍井，至少六次。

（二）九十二年十一月二十日上午十一時許，另案被告李姿麟（其施用第一級毒品罪行，由檢察官另行依法處理）與同案被告乙○○聯絡，表示要購買一千元之海洛因，同案被告乙○○乃開車搭載甲○○至雲林縣水林鄉○○段地號五五一號「運將檳榔」攤前，將約０點二公克之海洛因販賣予李姿麟，並收受一千元現金。

（三）九十二年十一月間，經乙○○以電話聯絡後，以一萬元三點七五公克之價格，每次二、三千元或一萬元不等之數量，由甲○○在北港或雲林縣口湖鄉之路邊與綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名之男子交易各至少二次。販毒所得由同案被告乙○○、甲○○、丁○○朋分。嗣於九十二年十二月三十日下午一時許，臺北市政府警察局警員持本院核發之搜索票至雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號甲○○、丁○○同居處所搜索，於該處大門旁起出用魚網遮掩之海洛因碎磚，丁○○見狀，從身上另自動交出海洛因乙包（上開獲案海洛因合計淨重二十六點四十七公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，另警方扣案白粉乙包淨重七點六公克，經檢驗無毒品反應，查非毒品）及甲○○所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋八十七個，甲○○所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、同案被告乙○○交出甲○○所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及非供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及自同案被告乙○○身上查獲供其施用之含嗎啡成分之藥物三十顆及其破碎錠。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人即購毒者王龍井已死亡，本院認其於警詢時所為陳述為證明犯罪事實所必要，且係於案發初時未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，應具有證據能力，得為證據。又證人李姿麟之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之傳聞例外要件，惟公訴人、被告甲○○、丁○○及其等辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌渠等於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開證人李姿麟於審判外之陳述，得為證據。

二、同案被告乙○○於警詢之陳述，對被告甲○○、丁○○而言，亦屬審判外陳述，惟該陳述係為證明犯罪事實所必要，公訴人、被告甲○○、丁○○及其等辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌該陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，上開同案被告乙○○之審判外陳述，亦得為證據。另被告甲○○、丁○○於警詢之自白與不利陳述，對其本人以外之其他被告，仍屬審判外陳述，但本院認其與審判中陳述不符部分，因為案發初時較少衡量利害關係之初供，且為證明犯罪事實所必要，應符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。

三、被告甲○○、丁○○於檢察官聲請羈押，而本院為羈押審查訊問時，在法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，得為證據。

四、被告甲○○、丁○○、同案被告乙○○於偵查中在檢察官面前所為陳述，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，得為證據。

五、法務部調查局九十三年二月二十四日調科壹字第０六０００七八五三號鑑定通知書係調查局依檢察官概括授權及囑託，針對警方送驗毒品之成份及重量為鑑定後所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由說明及第二百零八條第一項規定，得為證據。

六、門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文表所載陳述內容為被告從事販毒行為過程中所為陳述，該陳述本身即為應構成犯罪事實之部分，核其性質並非傳聞證據，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規範，併此敘明。

乙、認定事實之理由

一、訊據被告甲○○、丁○○固坦承於九十二年十月初，由同案被告乙○○駕車搭載甲○○，向姓名年籍不詳綽號「砂石」者，以二兩二十六萬元之代價販入第一級毒品海洛因磚一次，嗣由被告甲○○、丁○○在其住處將海洛因磚塊研磨成粉，以每一公克海洛因摻入０點五公克葡萄糖之比例，混合後分裝成小包販售。再由同案被告乙○○以被告甲○○所有之0000000000號行動電話，被告甲○○則以0000000000號行動電話為對外聯絡工具，連續販賣毒品海洛因予右開事實欄（一）、（三）所列之王龍井及綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名之男子。惟被告甲○○辯稱：購買毒品之資金係自己的及跟別人借的錢，與同案被告乙○○無關；向「砂石」以二兩二十六萬元購買海洛因那次，同案被告乙○○係載被告甲○○至嘉義看病，同案被告乙○○在車上並不知情，而以一兩十四萬五千元購買毒品那次，係由被告甲○○自己向「砂石」購買，同案被告乙○○並未出面；又九十二年十一月二十日上午十一時許，李姿麟雖有聯絡欲購買毒品，然被告甲○○並未交付毒品云云。被告丁○○之辯護人則為被告丁○○辯稱：被告丁○○係因與被告甲○○同居才跟甲○○一起送毒品，並無共同販賣之意，亦未經手販毒所得，應該只是幫助犯云云。

二、惟查：

（一）右開被告甲○○、丁○○及同案被告乙○○共同販入及賣出第一級毒品之犯罪事實曾據被告甲○○、丁○○於警詢及被告丁○○於本院行羈押審查訊問時自白在案，被告甲○○、丁○○於本院審判時亦對被訴事實為認罪之供述，而共同被告乙○○於警詢、偵查中亦坦承有接聽購買毒品之電話及載送甲○○買賣毒品之情，復有證人王龍井、李姿麟於警詢之供詞，及扣案第一級毒品海洛因二包（合計淨重二十六點四十七公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，見法務部調查局九十三年二月二十四日調科壹字第０六０００七八五三號鑑定通知書）、被告甲○○所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋八十七個與同案被告甲○○所有門號0000000000號、0000000000號行動電話各乙支（均各含ＳＩＭ卡乙張）、該等行動電話通訊監察譯文表在卷可為佐證。

（二）次按，被告甲○○購買毒品之資金係由同案被告乙○○所出資，此據被告丁○○於偵查中供述明確（見九十三年度偵字第六四一號卷第九十九頁背面），而被告甲○○患有疑骨髓化生不良症候群（即俗稱之血癌）及肝硬化、胃及十二指腸潰瘍、食道靜脈瘤、貧血、尿酸過高、肝昏迷等多種病症，有診斷證明書在卷可稽（見九十三年度偵聲字第四五號卷第二頁、九十三年度聲字第六三六號卷第四至八頁），是以被告甲○○之身體狀況，顯不易外出工作賺錢，甚而需支付龐大之醫藥費，而其購買毒品之金額動輒十幾、二十萬，應非被告甲○○所可負擔，而被告甲○○亦無法就其所辯資金另有來源乙節，提出合理說明及證明方法，是被告丁○○前供其等購買毒品之資金係由同案被告乙○○出資之語，應可採信，被告甲○○事後所辯顯係意圖為同案被告乙○○卸責之詞，無足採信。又被告甲○○於九十二年十月初，搭乘由同案被告乙○○駕駛之車輛，向姓名年籍不詳綽號「砂石」者，以二兩二十六萬元之代價販入第一級毒品海洛因磚時，同案被告乙○○並非不知情，業據同案被告乙○○於警詢（見九十三年度偵字第六四一號卷第十一頁）、偵查（同前卷第一百０二頁）時供述明確，參酌被告甲○○並不否認將行動電話交給同案被告乙○○，請其幫忙接聽交易毒品之電話，同案被告乙○○亦承認綽號「砂石」者打電話來時係由其接聽，並曾與綽號「砂石」者就毒品價格議價等情，同案被告乙○○嗣於本院準備程序時雖辯稱當時並不知情，而係被告甲○○上車後才告知，被告甲○○辯稱乙○○當時並不知係向綽號「砂石」者販入毒品云云，均係避重就輕之詞，難以採信。又被告甲○○向綽號「砂石」者，以一兩十四萬五千元購買毒品當次，亦係由同案被告乙○○駕車搭載被告甲○○前往販入，已據同案被告乙○○於警詢時供述明確（見九十三年度偵字第六四一號卷第十六頁），當次警詢筆錄係同案被告乙○○自動向警方表示願作污點證人而自白供述，可信性應極高，且被告甲○○罹患疑骨髓化生不良症候群及肝硬化等多種病症，已如前述，其身體嬴弱且行動不便，若無旁人輔助，殊難單憑己力至嘉義向綽號「砂石」者販入毒品，是被告甲○○辯稱以一兩十四萬五千元購買毒品那次，係自己去購買，同案被告乙○○並未出面云云，顯為維護乙○○之詞，不足採信。是以，本件由同案被告乙○○出資，並由同案被告乙○○駕車搭載被告林金涼，於九十二年十月初，向綽號「砂石」者，以二兩二十六萬元及一兩十四萬五千元之代價販入第一級毒品海洛因磚二次之事實，應足確認。

（三）復按，九十二年十一月二十日上午十一時許，同案被告乙○○確有載被告甲○○將一小包海洛因送至「運將檳榔」攤前，將約０點二公克之海洛因販賣予另案被告李姿麟，並收受一千元現金，此為證人李姿麟於警詢中所坦承，同案被告乙○○於警詢、偵查中亦供述明確，且被告甲○○於檢察官聲請羈押，由本院行羈押審查訊問時也承認轉賣海洛因予李姿麟一次，另參酌警方之所以追查到李姿麟購毒乙情，係於監聽電話時循線查緝（見九十三年度警聲搜字第一號卷第二十七頁查訪記錄表），是以另案被告李姿麟確於九十二年十一月二十日上午十一時許，向被告甲○○購得毒品海洛因一次，李姿麟嗣於偵查中否認購毒，被告甲○○辯稱未交付毒品云云，均為卸責之詞，難以採信。

（四）末按，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如與正犯有犯意之聯絡或就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯。被告丁○○坦承知悉毒品係向綽號「砂石」者販入，且於被告甲○○、同案被告乙○○販入海洛因磚塊後，尚與被告甲○○共同在居住處所將海洛因磚塊研磨成粉，並混合葡萄糖分裝成小包，顯已有意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，又於王龍井洽購毒品時，陪同被告甲○○交貨取款，販毒所得則與被告甲○○、同案被告乙○○朋分花用，更已參與販賣毒品之構成要件行為，被告丁○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯，被告丁○○之辯護人所辯應僅成立幫助犯云云，洵無可採。

（五）綜上所述，被告甲○○、丁○○與同案被告乙○○共同販賣毒品之犯罪事實，證據明確，其等上開辯解不足置信，其等犯行堪以認定。

丙、論罪科刑之理由

一、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，而毒品危害防制條例經立法院於九十二年六月六日修正通過，並經總統於九十二年七月九日以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布，並自公布後六個月〈即九十三年一月九日〉施行生效，然就販賣第一級毒品之行為，修正前後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段從新從輕之規定，自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰。核被告甲○○、丁○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，被告甲○○、丁○○自販入毒品後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與被告丁○○及未到案之同案被告乙○○間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○、丁○○應論以共同正犯。其等先後數次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括共同犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，查被告甲○○、丁○○雖有上開共同連續販賣第一級毒品罪行，而被告甲○○亦曾於八十九年間因違反漁業法案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月確定，而於九十一年二月四日縮短刑期執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，固為累犯（見卷附台灣高等法院被告全國前案記錄表），但依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項，本件不再加重被告甲○○、丁○○之法定刑。又被告甲○○係經由同案被告乙○○之出資，於九十二年十月初，由同案被告乙○○駕車搭載被告甲○○，在中山高速公路嘉義交流道附近，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，先後以二兩新台幣（下同）二十六萬元及一兩十四萬五千元（重約三十五點一公克）之代價販入第一級毒品海洛因磚計二次，起訴事實誤認為其等以十五萬元販入海洛因磚三十五點一公克，容有未洽，應予更正，而被告甲○○上述共同販入毒品海洛因二兩、價格二十六萬元之犯行，雖未據起訴事實載明，但與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院應併予審究。

二、爰審酌被告甲○○因患疑骨髓化生不良症候群（即俗稱之血癌）及肝硬化、胃及十二指腸潰瘍、食道靜脈瘤、貧血、尿酸過高、肝昏迷等多種病症，為止痛而吸食海洛因，因而染上毒癮，又因體弱無法工作，乃陷入「以毒養毒」之窘境，其情實屬堪憐，而被告丁○○年僅二十二歲，年輕識淺，又因與被告甲○○為同居之海洛因數量、所得並非甚多（犯罪所得財物為六萬九千元，詳後述），被告等觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，法重情輕，堪予憫恕，公訴人於本院審理時亦請求本院減輕其刑，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑至法定刑，並分別審酌被告甲○○、丁○○犯後尚能就被訴事實為認罪陳述，態度良好，被告丁○○除涉施用毒品及本案外，核無其他犯罪前科，及其等犯罪之方法、手段，販賣海洛因次數、份量對社會秩序所生損害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲戒。

三、另按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院八十八年度第一次刑事庭會議決議㈡參照）。查九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項僅將查獲之毒品及製造或施用毒品之器具，分級明白規定沒收方式，對第一級毒品應沒收銷毀之規定，前後條文並無何不同，同條例第十九條則未修正，是依從新原則，本案沒收物之處理應適用修正後之毒品危害防制條例之有關規定。查扣案之毒品海洛因二包合計驗餘淨重二十六點四十七公克，海洛因成分純度百分之四十一點四四，純質淨重十點九七公克，其屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予說明；另扣案之一包白粉（淨重七點三六公克）經鑑定並無毒品反應，此有前開法務部鑑定通知書在卷可查，此外並無證據證明該包白粉為被告等供犯罪或預備犯罪之用，自無庸宣告沒收。扣案電子磅秤一台、空塑膠袋八十七個係供被告甲○○販賣海洛因測量、預備分裝所用，且於被告林金涼居住處所查獲，自均屬甲○○所有，又扣案行動電話門號0000000000、0000000000號行動電話各乙支（包含ＳＩＭ卡各一張）為被告甲○○所有供對外聯絡販毒之用，均依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。另扣案行動電話門號0000000000號於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用，爰不予宣告沒收。再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告二人共同販賣毒品海洛因予王龍井，次數六次（以有利於被告等之算法，以六次為準），王龍井每次約購買一萬元，則被告等就販賣毒品海洛因予王龍井之所得應以六萬元計。又被告等販賣予李姿麟一次，得款一千元。又各販賣二次毒品海洛因予綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名之男子，每次約二、三千元或一萬元不等（以有利於被告等之算法以各二次，每次二千元為準），則被告等就販賣海洛因予綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名男子部分之所得應以八千元計，合計被告等販賣毒品海洛因之全部所得是六萬九千元，上開六萬九千元係被告等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其等財產抵償之。至於同案被告乙○○身上查獲含嗎啡成分之藥物三十顆及其破碎錠，因屬供同案被告乙○○施用之毒品，依罪刑不可分原則，應於其所涉施用毒品案件之偵審程序終結後，再行依法處理，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官李吉祥到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第十二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。