臺灣新北地方法院94年度訴緝字第9號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴緝字第9號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

許進德律師

　　　　　　蘇夏曦律師

　　　　　　李文娟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第641號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院各判處有期徒刑3 年6 月、10月、7 年、1 年確定在案，嗣經臺灣高等法院臺南分院於民國（下同）86年3 月26日以86年度聲字第105 號裁定應執行有期徒刑11年4 月在案，乙○○於92年3 月27日縮短刑期假釋出獄付保護管束，假釋期間原應於99年7 月13日始行屆滿，惟乙○○於假釋期間內，不知悔改，與共犯即其弟林金凉及林金凉同居女友葉郁君（其等所涉本件販賣第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣高等法院判處罪刑確定在案），基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○出資，自92年10月初開始，先後以1 兩新台幣14萬5千元及2 兩新台幣26萬元之價格之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚2 次後（起訴事實誤認為以15萬元販入海洛因磚35點1 公克），由共犯林金凉、葉郁君在雲林縣口湖鄉○○村○○路二四巷二七號住處，將海洛因磚塊研磨成粉，以每1 公克海洛因摻入0.5 公克葡萄糖之比例，混合後再分裝成重量不詳之小包後，再由乙○○以共犯林金凉所有之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），林金凉則以所有之0000000000號行動電話（內含ＳＩＭ卡各乙張）作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利：

(一)自92年10月間起至同年12月30日為警查獲日止，由乙○○與另案被告王龍井（已死亡，另由檢察官處分不起訴）以電話聯絡，以每小包1 萬元之價格（重量不詳），由共犯林金凉、葉郁君將毒品送至雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路二０一號王龍井住處，連續三次販賣第一級毒品海洛因予王龍井。

(二)92 年11 月20日上午11時許，另案被告李姿麟（其施用第一級毒品罪行，由檢察官另行依法處理）與乙○○聯絡，表示要購買1 千元之海洛因，乙○○乃開車搭載共犯林金凉至雲林縣水林鄉○○段地號551 號「運將檳榔」攤前，將重量不詳之海洛因販賣予李姿麟，並收受1 千元現金。

(三)92 年11 月間，經乙○○以電話聯絡後，以每小包2 千元或1 萬元不等之價格（重量均不詳），由共犯林金凉在北港或雲林縣口湖鄉之路邊與綽號「一郎」、「阿達仔」等不詳姓名之成年男子交易各二次。販毒所得5 萬5 千元由乙○○、共犯林金凉、葉郁君朋分。嗣於92年12月30日下午1 時許，臺北市政府警察局警員持本院核發之搜索票，至雲林縣口湖鄉○○村○○路24巷27號林金凉、葉郁君同居處所搜索，於該處大門旁起出用魚網遮掩之屬乙○○與共犯林金凉、葉郁君所共有之先前販入海洛因碎磚乙包，葉郁君見狀，從身上另自動交出其等三人共有之先前販入海洛因乙包（上開獲案海洛因合計淨重26.4 7公克，純度百分之四十一點四四，純質淨重10.97 公克，另警方扣案白粉乙包淨重7.6 公克，經檢驗無毒品反應，查非毒品）及共犯林金凉所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋87個，共犯林金凉所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、乙○○交出林金凉所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及非供販毒聯絡用門號000000 0000 號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）及自乙○○身上查獲供其自身施用之含嗎啡成分之藥物30 顆 及其破碎錠。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。．．．。」，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款定有明文。又同法第一百五十八條之二第一項規定「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」本件共犯葉郁君於92年12月30日21時30分起至22時止，在台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊第一次接受警詢時，已明白表示不同意夜間訊問（見偵字第641 號卷第29頁正面），警員明知此情形仍繼續詢問共犯葉郁君，故依上述規定，共犯葉郁君之前述警詢時所為陳述，無證據能力，不得採為判斷依據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人即購毒者王龍井已死亡，本院認其於警詢時所為陳述為證明犯罪事實所必要，且係於案發初時未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，應具有證據能力，得為證據。又證人李姿麟之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之傳聞例外要件，惟公訴人、被告乙○○及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院審判程序中表示同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌其於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前述證人李姿麟於審判外之陳述，得為證據。

三、共犯林金凉、葉郁君於警詢之自白與不利陳述，對被告乙○○，仍屬審判外陳述，但本院認其與審判中陳述有所不符部分，因為案發初時較少衡量利害關係之初供，且為證明犯罪事實所必要，應符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。

四、共犯林金凉、葉郁君於檢察官聲請羈押，而本院為羈押審查訊問時，以被告身分在法官面前所為陳述，及其二人在本院93 年 度訴字第339 號案件、臺灣高等法院93年度上訴字第2961號案件審判時，以被告身分在承審法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，得為證據。

五、共犯林金凉、葉郁君於偵查中在檢察官面前所為陳述，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，得為證據。

六、法務部調查局93年2 月24日調科壹字第060007853 號鑑定通知書係調查局依檢察官概括授權及囑託，針對警方送驗毒品之成份及重量為鑑定後所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由說明及第二百零八條第一項規定，得為證據。

七、門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文表所載陳述內容為被告從事販毒行為過程中所為陳述，該陳述本身即為應構成犯罪事實之部分，核其性質，不涉及原陳述人之知覺記憶有無錯誤之問題，並非傳聞證據，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定傳聞法則之規範，併此敘明。

乙、認定事實之理由

一、訊據被告乙○○於本院審判時對於右揭犯罪事實均已為認罪之陳述，核與共犯林金凉、葉郁君於臺灣高等法院93年度上訴字第2961號案件以被告身分應訊時所為供詞相符，有上開案件判決正本乙份附卷可參。復有海洛因碎磚乙包、海洛因乙包（合計淨重26.47 公克）、共犯林金凉所有供販毒所用電子磅秤乙台、預備分裝毒品用之空塑膠袋87個，林金凉所交出其所有供販毒聯絡用門號0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）、被告乙○○交出林金凉所有供販毒聯絡用0000000000號行動電話乙支（含ＳＩＭ卡乙張）等物扣案可稽，並有前開等行動電話通訊監察譯文表在卷足憑（見警聲搜字第1 號卷第1 至17頁）。且前開海洛因經送請法務部調查局鑑定結果，確認係第一級毒品海洛因，淨重26.47 公克，包裝重1.07公克，純度百分之41.44 ，純質淨重10 .97公克，有該局93年2 月24日調科壹字第0600007853號鑑定通知書乙份在卷為憑，足認被告乙○○前開認罪陳述與事實相符，自得採為認定事實之基礎。

二、本件被告乙○○共同販賣海洛因之價格及次數之認定依據如下：

(一)共犯葉郁君在92年12月31日第2 次警詢時供稱：「．．．以每0.5 克海洛因分裝成1 小包賣新台幣（以下同）2 千元、半錢（2 克）海洛因賣9 千元、1 錢賣1 萬8 千元．．．」、「（你們三人每次跟綽號『沙石』男子購買海洛因的量有多少？價錢有多少？）．．．每兩的價錢大概在14至18萬。」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與林金凉購買．．．他有時買1 錢《1 萬8 千元》、有時買半錢《9 千元》，李姿麟．．．，每次買0.5 公克2 千元．．．」、「（你們曾經賣海洛因給何人？）有王龍井約向我與林金凉購買5 、6 次海洛因，．．．，李姿麟．．．跟我們買約有3 、4 次，．．．」云云（見偵字第641 號卷第35頁第3 、4 行、第12行、第36、37頁），於檢察官偵查中供稱：「（海洛因向何人購買的？）向綽號『砂石』的人買的，共買了15萬元．．．」、「．．．以每包0.7 公克包裝，每包賣2 千元」、「（你是否曾與林金凉送海洛因給李姿麟？）．．．，送過2 、3 次。」、「（你與林金凉共賣幾次海洛因給王龍井？）共6 、7 次。」、「（你與林金凉何時起共同販賣海洛因給王龍井《筆錄誤載為王榮吉》？共幾次？）我知道的有3 、4 次，．．．」云云（見同上偵查卷第98頁第4 、5 行、第12、13行、第99頁正、反面、第143 頁背面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「最後1 次以15 萬 元買海洛因」云云（見同上偵卷第156 頁正面）。

(二)共犯林金凉於檢察官偵查中供稱：「（毒品何來？）向綽號『砂石』買的，我買了十幾萬元．．．」、「（怎麼賣？）不一定，如果我向別人拿1 錢1 萬元，我也是賣給別人1 錢1 萬元，．．．」、「（你有賣毒品給李姿麟及王龍井？）我有賣給李姿麟乙次，1 千元，王龍井好幾次，剛開始他．．．，後來買1 萬元。」、「（你賣給李姿麟、王龍井各幾次？）．．．，給李一次，給王好幾次」云云（見偵字第641 號卷第100 頁正、反面、第147 頁正面），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．我大約買了1 兩，以13、14萬左右的價錢買的。」、「我有轉賣李姿麟1 次。王龍井我忘記賣給他多少次。」云云（見同上偵卷第一五七頁反面、第一五八頁），於本院93年度訴字第339 號案件審理時供稱：「（你賣給王龍井金額及數量？）1 包1 萬元，1 包3.5 公克，賣給他6 、7 次。（你賣給李姿麟乙次多少錢？）他說要買1 千元。．．．（是否還有賣給綽號一郎及阿達？）有。（時間、交易金額、數量？）．．．大概各2 、3 次、交易金額2 、3 千元至1 萬元，．．．。（依你剛才之陳述，為何被查獲時還會有33.55 公克之海洛因？）．．．1 次買1兩13萬。．．．（是否第1 次買2 兩、第2 次買1 兩14萬5千元？《提示乙○○筆錄》）我記得有一次買2 兩26萬元，另外1 次買1 兩14萬5 千元。」等語。

(三)惟揆諸被告乙○○於警詢時供稱：「．．．跟綽號『砂石』交易2 兩，以每兩新台幣13萬元，共計總新台幣26萬元成交；另幾天前．．．我只知道他這次欲購買1 兩海洛因給我弟弟，新台幣14萬5 千元．．．。」、「當時我弟弟以新台幣14萬5 千元向『砂石』購買壹兩海洛因」等語（見偵字第641 號卷第11頁、第16頁），於檢察官聲請法院羈押時供稱：「．．．總共買了2 兩，總價錢為26萬元。」等語（見同上偵卷第160 頁正面），於原審時供稱：「．．．但這次交易是2 兩26萬元，不是乙兩14萬5 千元，．．．」等語，是本院認定被告等販入第一級毒品海洛因之價格，分別為1 兩新台幣14萬5 千元及2 兩新台幣26萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚計2次。

(四)另共犯葉郁君、林金凉前開所述其等就販賣海洛因予李姿麟、王龍井、綽號阿達、一郎成年男子次數及價格之供述不甚確定，本院依罪疑唯輕原則，認被告乙○○與其二人分別販賣海洛因予李姿麟乙次1 千元（海洛因重量不詳），王龍井3 次各1 萬元（海洛因重量不詳），綽號阿達之成年男子為1 次2 千元、1 次1 萬元（海洛因重量均不詳），綽號一郎之成年男子為一次2 千元、一次1 萬元，合計販毒所得5 萬5千元。

(五)再者，毒品海洛因係違禁物，且價值不菲，衡情被告若非意在營利，斷無甘冒重罰將海洛因售予他人之理，且參諸共犯林金凉於檢察官偵查中供稱：「（怎麼賣？）．．．，但我有摻葡萄糖，我只賺葡萄糖的重量」等語（見偵字第641 號卷第100 頁背面），亦至為明灼，是雖被告乙○○及共犯葉郁君、林金凉就海洛因販入及販賣之價格未為確切之陳述，致無法明確得知其從中賺取之差價或賺取之葡萄糖數量為何，然仍無礙於被告乙○○藉出售海洛因圖利之事實認定。

三、共犯葉郁君於本院93年度訴字第339 號案件、臺灣高等法院上訴字第2961號案件審理時，其辯護人雖為葉郁君辯稱：葉郁君係因與林金凉同居才跟林金凉一起送毒品，並無共同販賣之意，亦未經手販毒所得，應該只成立幫助犯云云。惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有73年台上字第1886號判例可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。被告葉郁君於警訊時供稱：「．．．買回來的海洛因再交給我與林金凉兩人一起保管，我們兩人再一起將整小塊的海洛因擊成粉末，以1 《海洛因》比0. 5《葡萄糖》的量參雜後，用電子磅秤再分裝．．．，乙○○與我們分別會去向『沙石』男子購買海洛因．．．」等語（見偵字第641 號卷第35頁），於檢察官偵查中供稱：「（你與林金凉共同販毒？）是的．．．（販毒是一手交貨一手交錢？）是的，但有時會事後再去收錢，都是我與林金凉一起去收錢。．．．（是何人賣給王龍井毒品？）是我與林金凉．．．（何人賣給李姿麟？）是我與林金凉一起賣給李某。」等語（見同上偵卷第98頁背面、第99頁正面），共犯葉郁君既明知毒品係向綽號「砂石」者販入，且於被告乙○○販入海洛因磚塊後，尚與林金凉共同在居住處所將海洛因磚塊研磨成粉，並混合葡萄糖分裝成小包，顯已有意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，又於王龍井洽購毒品時，陪同被告林金凉交貨取款，販毒所得則與被告林金凉、被告乙○○朋分花用，足見共犯葉郁君已參與販賣毒品之構成要件行為，屬共同正犯，而非祇成立幫助犯。

四、又本件共犯林金凉購買毒品之資金係由被告乙○○所出資，此據共犯葉郁君於檢察官偵查中供述明確（見93年度偵字第641 號卷第99頁背面），是被告乙○○於本院審理時辯稱係甲○○提供購買毒品資金，及共犯林金凉於臺灣高等法院93年度上訴字第2961號案件審理時供稱：提供我資金是一位叫甲○○的云云，與前開證據不符，分係畏罪卸責及迴護被告乙○○之詞，不足採信。

五、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行均堪認定。

丙、論罪及科刑之理由：

一、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，而毒品危害防制條例經立法院於92年6 月6 日修正通過，並經總統於92年7 月9 日以華總一義字第09200121930號令修正公布全文，並自公布後6 個月（即93年1 月9 日）施行生效，然就販賣第一級毒品之行為，修正前後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段從新從輕之規定，自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰。核被告乙○○所為，係犯修正後即現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，被告乙○○自販入毒品後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與林金凉、葉郁君間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為分擔實施，應論以共同正犯。被告乙○○先後數次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯例論以一罪，而該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑。又被告乙○○係出資，於92年10月初，先後以1 兩新台幣14萬5 千元及2 兩新台幣26萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「砂石」之成年男子，販入第一級毒品海洛因磚2 次，公訴人起訴事實誤載為以15萬元販入海洛因磚35.1 公 克乙次，容有未洽，應予更正，且被告乙○○向綽號「砂石」之成年男子販入毒品海洛因2 次，但公訴人僅起訴其中1 次，另一次雖未據起訴事實載明，但與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院應併予審究。

二、查本件共犯即被告乙○○之弟林金凉因患疑骨髓化生不良症候群（即俗稱之血癌）及肝硬化、胃及十二指腸潰瘍、食道靜脈瘤、貧血、尿酸過高、肝昏迷等多種病症，其為止痛而吸食海洛因，染有毒癮，又因體弱無法工作，被告乙○○為緩解罹有末期癌症之弟林金凉之病痛與毒癮，並濟其生活所需，乃出資販入海洛因並與林金凉一同出售牟利，衡其犯罪情狀及販賣毒品之次數、時間尚非長久，每次販賣均為少量，且所得財物非多，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，特依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告乙○○犯後尚能就被訴事實為認罪陳述之態度，及其犯罪方法、手段，販賣海洛因次數、份量、對社會公共秩序所生損害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案毒品海洛因合計驗餘淨重26.47公克，海洛因成分純度百分之四十一點四四，純質淨重10．79公克，其屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之毒品，又上開海洛因之包裝袋二只係包裝海洛因防止散失以俾出售所用之物，因本件海洛因係呈碎磚與粉末狀態，於實際執行沒收銷燬時與其包裝袋難以完全析離，故均依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予說明。扣案白粉乙包（淨重7.36公克）經鑑定並無毒品反應，有法務部調查局93年2 月24日調科壹字第060007853 號鑑定通知書乙紙在卷可查，自無庸宣告沒收。而扣案電子磅秤乙台、空塑膠袋87個則係供共犯林金凉所有，為其所自承，且係供販毒所用，另扣案門號0000000000、0000000000 號行動電話各乙支（含ＳＩＭ卡各乙張）為共犯林金凉所有供對外聯絡販毒之用，均依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。又扣案門號0000000000號行動電話於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用，爰不予宣告沒收。至被告乙○○身上查獲含嗎啡成分之藥物30顆及其破碎錠，因屬供被告乙○○施用之毒品，與本件無涉，依罪刑不可分原則，自不得於本案宣告沒收銷燬，附此說明。再者，被告乙○○共同販賣第一級毒品所得之財物5 萬5 千元，雖未扣案，但應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告乙○○財產抵償之。

據上論斷，應依刑事第二百九十九條條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官楊仲農到庭執行職務。

刑事第7 庭 審判長法 官 陳恆寬

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。