臺灣新北地方法院95年度簡字第7645號

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第7645號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

彩山實業有限公司

兼上代表人

乙○○

被告

星翼企業有限公司

兼上代表人

甲○○

上列被告等因違反化粧品衛生管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第27712 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、乙○○係彩山實業有限公司（設臺北縣永和市○○路609 巷3 之1 號，下稱彩山公司）之負責人，明知製造化粧品含有醫療或毒劇藥品，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得製造，竟於尚未依上開程序取得中央衛生主管機關行政院衛生署核准並發給許可證時，即向不知情之設在臺北市松山區○○○路155 巷103 號1 樓之千滋企業有限公司（下稱千滋公司）購買原料自行分裝後，交由星翼企業有限公司（設臺北縣新莊市○○路225 巷22弄36號2 樓，下稱星翼公司）及與乙○○有犯意聯絡之星翼公司負責人甲○○，加上包裝及外盒標示後，將含有經公告屬於醫療或毒劇藥品「p-Phenylenediamine」、「p-aminophenol 」及「resorcin」等成分之化粧品「艾斯達絲天然指甲花護髮染髮粉」，經銷並販售予他人。嗣經高雄市政府衛生局左營區衛生所，於民國94年10月11日在轄區寶雅國際股份有限公司抽驗而查獲，並扣得上開化粧品一瓶後，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，係屬含藥化粧品，復移請臺北縣政府衛生局訪查，始悉上情。

二、被告甲○○於偵查中經合法傳喚，無正當理由而不到庭，惟上揭事實業據同案被告乙○○於警詢及偵查中坦承不諱，並經被告甲○○於臺北縣政府衛生局藥食課處理案件談話紀錄中供述綦詳，復有行政院衛生署95年2 月20日衛署藥字第0950004528號函、被告乙○○之臺北縣政府衛生局藥食課處理案件談話紀錄、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、臺北市政府衛生局95年1 月18日北市衛藥食字第09530425800號函、臺北市政府衛生局談話紀錄表、高雄市政府衛生局高市衛藥字第0940042493號函、檢查現場紀錄表、千滋公司進口資料及統一發票、彩山公司出貨單等資料附卷可稽。又扣案之由被告等所製造、販售之前開化粧品一瓶，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果確分別含有經公告之醫療或毒劇藥品「p-Phenylenediamine」、「p-aminophenol 」及「resorcin」等成分，亦有該局檢驗成績書一件在卷可憑。綜上，本件罪證明確，被告等犯行均堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。質言之，行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減事由（如身分加減）與加減比例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年度上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，刑法施行法亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令增訂刑法施行法第1 條之1 ，並均自95年7 月1 日施行，爰就本件新舊法比較情形論述如下：㈠關於刑法第28條共同正犯之規定，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，本件被告乙○○、甲○○所為依修正前或修正後之規定核均符合刑法28條共同正犯修正前後之規定，其重輕並無任何不同，是上開舊法之規定，並未有利於被告。㈡關於法定罰金刑之最少額部分，修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額提高二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。然依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布，同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍，再者銀元與新臺幣之比率為一比三（現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條）計算，即新臺幣三十元，顯然低於新法之規定而有利於被告。㈢被告乙○○、甲○○經本院判處罰金刑，依法應諭知易服勞役之折算標準，惟依修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以一元（銀元）以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定（已於95年5 月17日修正時刪除，於95年7 月1 日生效），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元一百元（即新臺幣三百元）以上三百元（即新臺幣九百元）以下折算一日；但修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾六個月時，以修正後之規定，較有利於被告等。㈣茲經整體比較，本件被告乙○○、甲○○之行為依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯。再修正後刑法關於罰金刑之最低數額部分，固提高為新臺幣一千元，形式上較不利於被告，惟本件被告乙○○、甲○○應科罰金之數額顯逾新臺幣一千元，則上開罰金刑最低數額之提高，尚與被告二人應科罰金之刑度不生影響，又罰金易服勞役之期限，攸關人身自由受拘束期間之久暫，對於被告二人權益影響甚鉅，修正後刑法關於罰金易服勞役之折算標準，已由修正前最高之新臺幣九百元折算一日，放寬為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，且依本案情形，被告二人應科罰金之數額經折算後，其勞役期限亦不逾六月，應以對被告乙○○、甲○○影響較重大之易服勞役之折算標準，而決定應適用較有利於被告等之修正後刑法第42條第3 項之規定，一體適用修正後之刑法。

三、核被告彩山公司、星翼公司係法人，違反化粧品衛生管理條例第16條第1 項之規定，未向中央衛生主管機關申請查驗、取得核准及製造許可證，擅自製造屬含有醫療藥品之化粧品，係犯同條例第27條第3 項、第1 項前段之法人違反製造化粧品含有醫療藥品者，應申請中央主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得製造之規定，製造含有醫療藥品之化粧品罪。另被告乙○○、甲○○係實際行為人，所為係犯同條例第27條（聲請簡易判決處刑書誤載為第23條）第1 項前段之違反製造化粧品含有醫療藥品者，應申請中央主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得製造之規定，製造含有醫療藥品之化粧品罪。被告乙○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、本件犯罪所生危害、所違反者係刑罰化之行政程序規定，犯情非重，兼衡被告等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○、甲○○部分分別諭知易服勞役之折算標準。

四、另同條例第27條第1 項後段雖規定「其妨害衛生之物品沒收銷燬之」，且化粧品衛生管理條例施行細則第24條規定：「有左列各款情形之一者，為本條例第二十七條第一項及第二十八條所稱妨害衛生之物品：一、未經核准或備查而擅自輸入或製造者。二、來源不明者。三、使用醫療或毒劇藥品超出本條例第二十條所定之基準，而未達治療疾病最低有效量者。四、其他經中央衛生主管機關認定有妨害衛生之物品。」，但該條款所應沒收銷燬之物，既未規定「不問屬於犯人與否」之要件，則所應沒收銷燬者，仍以被告所有之物為限。本案扣案之含藥化粧品「艾斯達絲天然指甲花護髮染髮粉」一瓶，係高雄市政府衛生局左營區衛生所至其轄區內賣場買回抽驗，已非屬被告所有之物，自毋庸於此為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，化粧品衛生管理條例第27條第1 項、第3 項、第16條第1 項，刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項但書、修正後刑法第28條、修正後刑法第42條第3 項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：化粧品衛生管理條例第16條製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得製造。

製造化粧品未含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單及有關證件，並繳納審查費，申請直轄市或縣（市）衛生主管機關備查。但經中央衛生主管機關公告免予備查者，不在此限。

第一項申請書之格式、樣品之數量、標籤、仿單之份數及證書費、查驗費之金額；第二項申請書之格式、標籤、仿單之份數及審查費之金額，由中央衛生主管機關定之。

化粧品衛生管理條例第27條違反第七條第一項、第八條第一項、第十一條、第十五條第一項、第十六條第一項、第十七條第一項、第十八條第一項、或第二十三條第一項禁止規定之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。

違反第二十三條第一項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。

法人或非法人之工廠有第一項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。