臺灣新北地方法院95年度易字第422號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第422號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1149號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5912號、第6843號），因被告於本院準備程序中就被訴及移送併辦事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件經本院於民國九十年七月六日以九十年度易字第一七三八號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣於九十年十一月二十八日執行完畢，復因施用毒品案件經本院於九十一年十二月三十日以九十一年度訴字第一九一六號刑事判決判處應執行有期徒刑十月確定，至九十三年六月二十六日縮刑期滿執行完畢（以上構成累犯）。其另因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五九六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以八十八年度毒聲字第七九○六號裁定送強制戒治，嗣於九十年八月二十八日強制戒治執行完畢期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第六二○號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第二八二九號裁定送強制戒治，嗣於九十二年八月三十一日強制戒治執行完畢出監。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，或施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，或同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年五月中旬某日起至九十四年十一月十日晚上十一時許止，在臺北縣板橋市○○街八十八之二號三樓住處，以將海洛因摻入香菸內吸食，或將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧，或將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃球內混合燒烤後吸食其煙霧等方式，連續單獨或同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於如附表所示時、地為警查獲，並先後扣得如附表所示之物，復經採集其尿液送驗而查獲上情。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉、臺北市政府警察局移送及臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。經甲○○於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，經查：

（一）被告經警採尿先後送憲兵司令部刑事鑑識中心、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果認該尿液中均呈甲基安非他命陽性反應，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年八月二十九日（九四）安鑑字第○二二○二號鑑驗通知書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年十一月十八日濫用藥物檢驗報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第八六二○號偵查卷第一百六十、一百六十四頁）、台灣檢驗科技股份有限公司九十四年十月二十一日報告編號CH/ 二○○五/A○三四四號、九十四年十二月七日報告編號CH/ 二○○五/B○八七七號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。復查：

１、海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明在案。甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。準上，縱有施用毒品之事實，倘逾尿液中毒品代謝物之檢驗時限，其驗尿結果即未必顯現毒品陽性反應。

２、另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。

３、又甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：（１）有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；（２）原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；（３）有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；（４）有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於九十三年五月十一日以北總內字第○九三○○二三三七二號函影本在卷可佐。是被告所稱：其有時會將甲基安非他命和海洛因同時置於玻璃球內燒烤後併行施用等語，尚非無據。

（二）扣案攪拌器一組內留有殘渣（量微無法析離秤重），經臺北市政府警察局刑警大隊偵一隊以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因反應，有該隊毒品初步檢驗報告單在卷足憑（九十四年度毒偵字第五九一二號偵查卷第二十一頁）。另扣案海洛因一包經送法務部調查局鑑定結果，為第一級毒品海洛因（淨重零點八公克）無誤，有該局九十五年一月二十六日調科壹字第○六○○一○九五一號鑑定通知書附卷可參（九十四年度毒偵字第六八四三號偵查卷第五十二頁）。又扣案甲基安非他命一包其內之甲基安非他命（驗餘毛重零點五二四公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司九十四年十二月十二日報告編號CH/ 二○○五/B○九六六號濫用藥物檢驗報告在卷足佐。此外扣案吸食器一組其內殘渣（量微無法析離秤重）雖未送驗，惟據被告於本院準備程序時供承於該次查獲前曾用以施用甲基安非他命，且其尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，足認其內殘渣應屬甲基安非他命無誤。綜上各項文書、扣案證物等補強證據足資擔保被告於本院調查、審理中所為上開施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命行為任意性自白之真實性，此外被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於九十年八月二十八日強制戒治執行完畢，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第六二○號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，是被告於強制戒治執行完畢後，五年內再犯連續施用第一級、第二級毒品罪之事實，堪以認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。經查：

（一）刑法第五十六條連續犯之規定，新法修正已修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（二）刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

（三）至刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，於修正施行前規定：「一行為觸犯數罪名，從一重處斷」，修正施行後新法則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，新法但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併此敘明（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議第五、（二）點參照）。

（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各自時間緊接，所犯構成要件各自相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。又同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重依連續施用第一級毒品罪論處。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑，並遞加重之。本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經強制戒治執行完畢釋放，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、末按修正後刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。又扣案如附表編號二（1） 所示攪拌器一組內含海洛因殘渣（量微無法析離秤重）、編號三（1） 所示海洛因一包其內之海洛因（淨重零點八公克）及編號二（5） 吸食器內含甲基安非他命殘渣（量微無法析離秤重）、編號三（2） 甲基安非他命一包其內之甲基安非他命（驗餘毛重零點五二四公克），分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬）；另上開海洛因一包及甲基安非他命一包之外包裝、如附表編號二（2 ）所示塑膠分裝袋三包、係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用；編號二（3） 分裝吸管二支、編號三（3 ）所示玻璃球一個、編號三（4） 分裝匙一支皆係供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命或預備之物；葡萄糖一罐則用於摻和於海洛因中施用，均係供施用毒品所用或預備之物，且係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一第二款規定，亦均併予宣告沒收。

五、又公訴意旨固僅論及被告於九十四年七月二日某時許之施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，漏未論及前開論罪部分所載被告其餘單獨或同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，然經移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五九一二號、第六八四三號）暨檢察官當庭補充在卷，復據被告於本院審理時供承明確，又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，本院認各自成立連續犯，又同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯關係，是為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前第五十六條、修正後第五十五條、修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官沈志成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。