臺灣新北地方法院95年度簡上字第590號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 24 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　95年度簡上字第590號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
乙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院95年度簡字第3035號，中華民國95年6 月30日第一審判決（聲請案號：95年度偵緝字第915 號、第916 號、第917 號；移送併案案號：95年度偵字第11090 號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（95年度偵字第14794 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑玖月。扣案如附表壹至叁及附表肆編號壹至拾捌所示之物品，均沒收之。乙○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表壹至叁及附表肆編號壹至拾捌所示之物品，均沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國94年間，因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度士簡字第624 號判決判處拘役40日確定，並於同年11月8 日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業之概括犯意，連續為下列之犯行：
㈠於94年11月21日某時許起至同年12月29日21時30分許止，在臺北縣板橋市○○○街10巷2 號甲○○登記為負責人之「金歡禧超商」（登記為「金板商行」），未經許可即擅自擺設如附表一所示之電子遊戲機具「滿天星」及「水果盤」各1
臺供不特定人把玩，並以月薪新臺幣（下同）2 萬元之代價，僱用與其共同基於經營電子遊戲業概括犯意聯絡之乙○○，由乙○○在上開商店內擔任現場負責人及開分之工作，而經營電子遊戲場業。嗣於94年12月29日21時30分許，在上址為警查獲，並當場扣得如附表一所示之物品。
㈡復於94年11月30日某時許起至同年12月26日23時30分許止，在臺北縣板橋市○○路424 號甲○○登記為負責人之「廣禮商店」，未經許可即擅自擺設如附表2 編號1 至6 所示之電子遊戲機具「滿貫大亨」2 臺、「7PK 滿天星」5 臺、「水果盤」6 臺、「大舞台」2 臺、「金象賽馬會」1 臺、「超八」4 臺供不特定人把玩，並以月薪2 萬元代價僱用與其共同基於經營電子遊戲業犯意聯絡之魏丹妮（未據起訴）在上開商店內擔任現場負責人及開分之工作，而經營電子遊戲場業。嗣於94年12月26日23時30分許，在上址為警查獲，並當場扣得如附表二所示之物。
㈢另於94年12月1 日某時許起至同年月27日1 時10分許止，在臺北縣板橋市○○路○ 段303 號甲○○登記為負責人之「十
三姨檳榔」（登記為「禮慧商行」），未經許可即擅自擺設如附表三所示之電子遊戲機具「金如意景品販賣機」1 臺、「金歡禧景品販賣機」5 臺、「金眾賽馬機」1 臺、「大舞台」1 臺、「麻將臺」4 臺、「滿天星」10臺、「超九」5
臺供不特定人把玩，並僱用與其共同基於經營電子遊戲業犯意聯絡之黃奕綸（未據起訴）負責開分及看管店內事務工作，而經營電子遊戲場業。嗣於94年12月27日1 時10分許，在上址為警查獲店內正在現場把玩電子遊戲機具之顧客王文松、黃旭慶，並當場扣得如附表三所示之物。
㈣又於95年6 月間某日起至同年月10日2 時50分許止，在臺北縣土城市○○路○ 段90號甲○○登記為負責人之「愛情片子
情趣用品店」（登記為「祥益鑫商行」），未經許可即擅自擺設如附表四編號1 號至3 號所示之電子遊戲機具「金歡禧景品販賣機」2 臺、「KK猩精品& 卡片多媒體自動販賣機」7 臺（水果盤變異體3 臺、7PK 變異體4 臺）、「超級大舞臺小瑪莉變異體」1 臺，並僱用承前概括犯意聯絡之乙○○及與渠等共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡之邱美倫（業經檢察官另行起訴，並經本院95年度易字第2344號審理中），分別負責現場管理、機器維修及從事開分、洗分等工作，而經營電子遊戲場業。嗣於95年6 月10日2 時50分許，在上址為警查獲，並當場扣得如附表四所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局、海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及臺北縣政府警察局海山分局、土城分局報請同署檢察官偵查後移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1項 所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、乙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○於本院審理時對於其有連續於上開事實欄一㈠至㈣所示之時、地，未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，及有僱用被告乙○○於金板商行工作等情坦承不諱，惟就上開事實欄一㈣所示部分，則否認其與被告乙○○有何違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，並辯稱：伊並未有僱用被告乙○○於前揭「祥益鑫商行」擔任店員，而僅有僱用被告乙○○之女友邱美倫，當天伊是請被告乙○○來該店修理機台云云。而被告黃衛信則矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，並辯稱：伊只是以月薪2 萬元代價，受僱於被告甲○○，擔任「金歡禧超商」之店員而已，店裡面有擺設附表一所示的2 台機台並沒有插電營業，老闆甲○○說上開機台是要賣的，伊負責販售機台，如果有賣出機台可以再抽成；又伊並不是上開「愛情片子情趣用品店」員工，為警查獲當天是被告甲○○說該店內機台裡面的線路壞掉要伊去修理，伊當時受僱於另外修機台的老闆，當時並不是受僱於被告甲○○云云。經查：
(一)被告甲○○有於前揭事實欄㈠至㈣所示之時間、地點，未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業等情，業據其於本院審理時坦承不諱，又訊據證人即「廣禮商店」店員魏丹妮、「禮慧商行」店員黃奕綸分別於警詢中陳稱：「廣禮商店」、「禮慧商行」店內各有擺設電子遊戲機具供不特定人把玩之情節屬實；參以證人即「禮慧商行」被查獲當時在場把玩之顧客王文松、黃旭慶於警詢中陳稱均：「當時機台有插電營業，現金交由黃奕綸開分以把玩機台，機台有押注、連線、積分等功能」等語明確，及證人王子遠於警詢時證稱：伊於94年12月26日15時20分許進入上開禮慧商行，正準備把玩遊戲機台即為警入內查緝等語，復有營利事業登記證4 份、現場圖3 份（金板商行、廣禮商店及禮慧商行）、臺北縣政府警察局檢查紀錄表（94年12月29日）、臺北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表（94年12月26日廣禮商店）1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共4 份、廣禮商店營業日報表1 紙、前揭事實欄一㈠至㈣所示現場蒐證照片共73幀（依序為12幀、10幀、15幀、36幀）、自「益祥鑫商行」監視側錄電腦列印畫面共5 張附卷可稽，及如附表一至四所示之物品扣案可資佐證。
(二)被告乙○○於警詢時即坦承：伊受僱於被告甲○○，擔任現場負責人，店內所擺設之機台確有插電營業供不特定人把玩，是以一比一以現金兌換開分，滿天星押注需二十分起，始得把玩一局，每次出牌五張需有二對子以上始得贏得分數，如無則分數歸機台所有，而水果盤則是一分起，依押注連線，相同圖案可得不等倍數之分數，如無相同圖案連線，則分數歸機台所有，無兌換獎品或現金，亦無賭博情事等情節綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第785 號偵查卷第12至13頁）；復於偵訊時承稱：伊於94年11月21日金板商行開店時受僱於被告甲○○，如附表一所示之機台係開店時就擺在地下室，有插電讓客人把玩，開分方式是一次一百分，不可以退幣，也不可以換贈品、換現金，只是單純讓人家把玩等語（見同上偵查卷第42至43頁），故被告甲○○於警詢及偵查所為供述一致，且核與被告甲○○於本院審理時坦承其確有僱用被告乙○○在上開金板商行工作，且該店內擺設附表一所示機台插電營業之事實相符合。是以，被告乙○○於本院審理時始翻異前詞以：伊於上開事實欄一㈠所示時間受僱於被告甲○○，係負責販售機台，在店內擺設上開機台並非供顧客把玩云云置辯，顯係臨訟飾卸之詞，無可採
信。
(三)又訊據證人劉家次於偵查時證稱：我們進去搜索時，被告乙○○躲在廁所，進去搜索了3 分鐘後，才在廁所發現乙○○，邱美倫則一直站在櫃臺。暗門開關是在櫃臺搜出，機臺螢幕開關是進入暗門後，接著要進去機台的門口時，就掛在門把上；監視器門口1 台、大廳3 台、休息區暗房等處還有幾台，總共有8 台。打開監視器時，是現場的原狀，我要調整查獲前的時間，乙○○就將電源關掉，邱美倫還故意將網路線拔掉，我將線再插回去，請乙○○再輸入密碼，但他是輸入錯誤的密碼，我將密碼記住後，由自己操作，才會順利再叫出之前的紀錄。我在95年5 月25日臨檢後，經常再去觀察，出入的有邱美倫、乙○○，甲○○偶爾會看到，我們查獲當時，機台是有插電的，用遙控器開啟時，螢幕也馬上可以開啟，甲○○稱乙○○是要修理電源是錯誤的，因該機台並沒有維修的痕跡等情歷歷（見同上偵查卷第96至99頁）。又證人即執行搜索勤務之員警全忠志於偵訊時具結後證述稱：我是該處的管區，在今年5 月份常會去臨檢，有時是與同事去巡邏，去了2 、3 次都有碰到乙○○、邱美倫，邱美倫自稱是店員，站在櫃臺，乙○○自稱是店的老闆。前幾次我都有叫被告乙○○開暗門，他不開還托遲我們，當時還沒有看到裡面有監視器，後來臨檢遇到甲○○的那一次，店就有裝監視器，玻璃用噴紗的玻璃，四周貼不透明的紙張，我問被告甲○○是不是老闆，他說不是，而是來找老闆的。當初情趣用品在5 月份開幕時，我有進去查訪，第一次被告乙○○在場，且跟我說他就是這間店的負責人，邱美倫還是股東之一，我一直跟被告乙○○確定身分，他就說是老闆，期間我還有陸陸續續去查訪，有時是白天、深夜2 、3 點，被告乙○○也都在櫃台，我問說店還有沒有其他人，他說只有他一人，被告乙○○事後也沒有跟我提過他是維修師等語（見同上偵查卷第96至102 頁）。則倘若被告乙○○係受僱於其他公司，並未在上開「祥益鑫商行」任職，衡情鮮有可能於警員三番二次執行臨檢勤務時均恰巧在場之理？亦焉有於警方到場檢視監視器內容時急於將電源關掉以妨礙偵查之理？此均與常理有違。參以被告乙○○為警查獲時在其身上起獲為行動電話[phone]號手機1 支，為被告甲○○所有，此為被告乙○○所不否認（見同上偵查卷第88頁），而被告甲○○既供稱：上開電話號碼所收到的數字簡訊，係從伊另一家店0000000000號電話傳過來的，是伊店裡面的營業額，如果當日有人要來收貨款，週轉金不夠就會變負數，該2 隻電話號碼都是以伊名義申請的等語（見同上偵查卷第107 頁），又共犯邱美倫於偵訊時亦供稱：被告甲○○有直接留一支手機在櫃檯，只要直接按重撥就可以連絡他等語明確（見同上偵查卷第89頁），則從被告乙○○持有被告甲○○放在上開「祥益鑫商行」店內之上開手機乙節，益證被告乙○○確有在負責管理現場營運無誤，雖被告乙○○另辯稱：當天伊係因拿錯電話，以為該支手機是伊的云云，惟於本院審理時則改稱：因為該手機是被告甲○○放在店內櫃檯充電，伊就帶著怕手機放在該處被偷走云云，是被告乙○○對於其何以持有被告甲○○之手機乙事，前後供述不一，顯係臨訟杜撰虛構，並無足採。綜上各節可知，被告乙○○以其於95年6 月10 日 當天係被被告甲○○叫去修理機台，所以在場為警查獲云云置辯，及被告甲○○辯稱其未僱用被告乙○○在上開益祥鑫商行工作云云，均顯與事實不符，應係臨訟狡卸之詞，無可採信。本案事證已臻明確，被告二人之犯行均堪以認定。
三、刑法修正後本案法律適用之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文，而刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。被告二人行為後，刑法第28條、第31條、第41條、第56條等規定均業經修正，係於94年2
月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：
㈠舊刑法第28條、第31條第1 項係分別規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」、「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告二人無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告等言之，並無有利或不利之區別。
㈡舊刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟新刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則比較修正前後之易科罰金折算標準，應以舊刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告乙○○。
㈢舊刑法第56條連續犯之規定，業經於修正後刪除，則被告二人之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則被告二人所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告等之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告二人。
㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告二人，合先敘明。
四、核被告甲○○、乙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，各應依同條例第22條規定處罰。被告甲○○與被告乙○○間，就上開事實欄一㈠所載犯行部分，及被告甲○○與其僱員魏丹妮、黃奕綸間，依序就上開事實欄一㈡、㈢所載犯行部分，及被告甲○○及乙○○與邱美倫間，就上開事實欄一㈣所載犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○雖非經營電子遊戲場業者，惟其與有經營業者身分之被告甲○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，均應以共犯論。又被告甲○○前揭4 次犯行及被告乙○○前揭2 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為反覆之，依舊刑法第56條規定，為連續犯，各以一罪論，並均應依法加重其刑。又聲請簡易判決處刑雖僅就被告甲○○、乙○○所犯上開事實欄一㈠㈡所載犯行部分予以聲請簡易判決處刑，漏未論及前揭其餘論罪科刑之犯罪事實，惟本院認為該部分與已聲請簡易判決處刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經臺灣板橋地方法院檢察署以95年度偵字第11090 號、第14794 號移送併案審理，本院自得一併予以審理。
五、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告二人所為上開事實欄一㈣所載犯行部分，未及審酌，而公訴人上訴指摘此為不當，應認為有理由；又被告甲○○為經營電子遊戲場業者，其與受其僱用負責開分之店員魏丹妮、黃奕綸，共同實施前揭違反電子遊戲場業犯行部分，亦應論以共同正犯，原審漏未敘及，亦有未合。而原審既上開可議之處，爰將原判決撤銷，由本院管轄之第二審合議庭自為判決。至於行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時之法律為原則，如行為時之法律有利於行為人，則例外適用行為時之法律；依現行刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時之法律為原則，惟如裁判時之法律有利於行為人，則例外適用裁判時之法律。依以往實務見解，認原審判決未及比較適用新舊法時，經上訴後，雖比較適用新舊法之結果，以舊法有利於行為人，而原審判決別無其他撤銷事由，仍應由管轄第二審之法院以此為由撤銷改判。惟現行刑法之規定係以適用行為時之法律為原則，因此，原審判決雖未及比較適用新舊法，然經上訴至本院管轄第二審之合議庭後，比較適用新舊法之結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時之法律，則原審判決適用行為時之法律即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
六、爰審酌被告甲○○曾因違反電子遊戲場業管理條例經法院判處拘役40日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，被告二人之犯罪動機、目的、手段方式，被告甲○○開設4 家商行均未依規定申請辦理登記，漠視法令規範，兼衡其擺放機臺共計59臺，期間長達將近7 月之久，被告乙○○亦參與上開2 家商行之經營，及被告甲○○犯後已坦承大部分犯行之態度，被告乙○○則矢口否認犯行，犯罪後態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知有期徒刑部分，依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。至於扣案如附表一至三及附表四編號1 至3 號及第5 號至第18號所示之物品，均係被告甲○○所有，且係供其違規經營電子遊戲場犯罪所用之物，附表四編號4 號所示之現金，則係被告營經電子遊戲場業所得之物，此據被告甲○○於審判中供述明確在卷，而刑法關於沒收之規定雖有修正文字以使適用更期明確，但無影響刑罰之法律效果，且法律之適用應整體觀察，主從刑不宜割裂適用，而本件被告之犯行於所論罪之主刑之宣告既已經比較後決定適用舊刑法，關於沒收從刑之諭知，亦應整體適用舊刑法，爰分別依舊刑法第38條第1 項第2 、3 款規定，均併予宣告沒收。至於扣案如附表四編號19號所示之電腦主機1 臺被告否認其所有，被告否認為其所有，復查無確切證據證明為被告所有之物，無從併予宣告沒收；如附表四編號20號所示之門號0000000000號之SIM 卡，係承租自電信業者，非被告所有，自亦無併予宣告沒收之必要。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、臺灣板橋地方法院檢察署以95年度偵字第14794 號移送併辦意旨另以：被告甲○○、乙○○於前揭事實欄㈣所示時、地，與邱美倫共同基於賭博之犯意聯絡，由被告甲○○提供營業場所及電源，由被告乙○○與案外人邱美倫負責現場管理、機器維修及從事開分、洗分及兌換工作，而以擺設如附表四級號2 、3 號所示之賭博性電子遊戲機具，與客賭博財物，其玩法係賭客以現金開分，再以該等分數押注與機臺對賭，如押中則贏得倍數不等之分數，進而以機臺內累積所得之積分依相同比例，再向乙○○、邱美倫兌換現金或等值商品，如未押中則分數被扣掉，賭資即悉歸「甲○○」所有，以此方式與賭客賭博財物，並以此為常業，認被告二人尚涉犯刑法第267 條常業賭博罪嫌，且與前揭論罪之違反電子遊戲場業管理條例規定有牽連犯之裁判上一罪關係等語。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例可參）。而併案意旨認被告二人尚涉犯上開常業賭博犯行，無非係以證人劉家次、全忠志之證述，及職務報告、如附表四之扣案物品為其主要論據。訊據被告周仲譽固坦承有在上開店內擺設電子遊戲機台供客人把玩，惟被告二人均否認有以該等機台與客人賭博財物。
㈢、經查：如附表四編號1 至3 號所示之扣案機台，經警員現場測試結果發現，係採開分方式，並具有押分、積分及倍數得分之射悻性功能。把玩方式：金歡禧自動販賣機係採數字連線方式，連線越多（4 條以上），呈倍數增加，水果盤變異體係採相同圖形連線方式，不同圖形有不同機率，倍數有所差異，7PK 變異體係每次發7 張樸克牌，JOCKER代表任何數字，其呈現2 、3 、4 張相同或順、同花、同花順、五梅等均有不同倍率；超級大舞台係採5 比1 方式，依個人喜好押注不同倍數的選項，中獎後依其倍數得分乙節，此有職務報告書附卷可稽。則此至多僅足證明扣案之機台係具有倍數得分等射悻性之設計或裝置，不符合電子遊戲場業管理條例規定分類之益智或鋼球性或娛樂性電子遊戲機具，惟尚無足證明把玩的客人可與上開機台對賭，將在機台所贏得的積分兌換為現金或其他財物。而證人劉家次及全忠志警員：我們從下午6 點開始監控，陸陸續續都有賭客進出，當天晚上10點衝進去搜索時並無賭客在場等語（見偵查卷第98頁），是以，並無證據證明有何客人把玩機台係為賭博財物。又扣案之如附表4 至20所示之物品，亦僅能證明被告二人有經營電子遊戲場業之事實，並無足直接證明被告等有以機台與客人對賭以積分兌換財物乙事，自不能以推測或擬制之方法為不利被告二人之認定。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、乙○○有以擺設賭博性電子遊戲機具與客賭博財物並以此為常業之犯行，是移送併辦意旨認被告二人尚涉犯刑法267 條論以常業賭博罪嫌，尚屬不能證明，原應就被告等此部分犯行為無罪之諭知，惟併案意旨既認此部分與前揭論罪科刑部分，依舊刑法規定，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為此部分無罪之諭知，附此陳明。
四、末按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第2 項定有明文。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書第3 款所列之不合第449 條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。本件原審未及審酌被告甲○○另有上揭事實欄一㈣所示之犯行，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第14點規定，應撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。是就被告甲○○前揭論罪科刑部分，當事人如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2
、3 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日刑事第十二庭 審判長法 官 徐蘭萍
法 官 林漢強
法 官 林淑婷
上列正本證明與原本無異。
本件被告甲○○部分如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
本件被告乙○○部分不得上訴。
書記官 林金良
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
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│附表一：犯罪事實(一)扣案之物 │
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│編號│ 品名 │ 數量 │所有人│
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│ 一 │滿天星 │一臺（含IC板一塊）│甲○○│
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│ 二 │水果盤 │一臺（含IC板一塊）│ 同上 │
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│附表二：犯罪事實(二)扣案之物 │
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│編號│ 品名 │ 數量 │所有人│
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│ 一 │滿貫大亨 │二臺（含IC板二塊）│甲○○│
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│ 二 │7PK滿天星 │五臺（含IC板五塊）│ 同上 │
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│ 三 │水果盤 │六臺（含IC板六塊）│ 同上 │
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│ 四 │大舞臺 │二臺（含IC板二塊）│ 同上 │
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│ 五 │金象賽馬會 │一臺（含IC板一塊）│ 同上 │
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│ 六 │超八 │四臺（含IC板四塊）│ 同上 │
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│ 七 │營業日報表 │一張 │ 同上 │
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│附表三：犯罪事實(三)扣案之物 │
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│編號│ 品名 │ 數量 │所有人│
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│ 一 │金如意景品販賣機│一臺（含IC板一塊）│甲○○│
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│ 二 │金歡禧景品販賣機│五臺（含IC板五塊）│ 同上 │
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│ 三 │金眾賽馬機 │一臺（含IC板一塊）│ 同上 │
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│ 四 │大舞台 │一臺（含IC板一塊）│ 同上 │
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│ 五 │麻將臺 │四臺（含IC板四塊）│ 同上 │
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│ 六 │滿天星 │十臺（含IC板十塊）│ 同上 │
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│ 七 │超九 │五臺（含IC板五塊）│ 同上 │
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│附表四：犯罪事實(四)扣案之物 │
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│編號│ 品名 │ 數量 │所有人│
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│ 一 │金歡禧自動販賣機│二臺（含IC板二塊）│甲○○│
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│ 二 │KK猩精品&卡片多 │七臺（含IC板七塊）│ 同上 │
│ │媒體自動販賣機（│ │ │
│ │水果盤變異體三臺│ │ │
│ │、7PK變異體四臺 │ │ │
│ │） │ │ │
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│ 三 │超級大舞臺（小瑪│一臺（含IC板一塊）│ 同上 │
│ │莉變異體） │ │ │
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│ 四 │現金 │一萬零二百元 │ 同上 │
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│ 五 │監視器鏡頭 │八個 │ 同上 │
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│ 六 │監視錄影機主機 │一臺 │ 同上 │
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│ 七 │監視錄影機硬碟 │一臺 │ 同上 │
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│ 八 │暗房搖控器 │一個 │ 同上 │
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│ 九 │禮品卷一千點 │八十八張 │ 同上 │
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│ 十 │禮品卷五百點 │二十四張 │ 同上 │
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│十一│禮品卷一百點 │二十九張 │ 同上 │
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│十二│會員名冊 │二本 │ 同上 │
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│十三│會員名單 │七十四張 │ 同上 │
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│十四│營業日報表 │五張 │ 同上 │
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│十五│機臺控制開關搖控│一個 │ 同上 │
│ │器 │ │ │
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│十六│電玩機臺開分鑰匙│一支 │ 同上 │
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│十七│得分兌換點數海報│四張 │ 同上 │
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│十八│行動電話 │一支 │ 同上 │
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│十九│行動電話[phone] │一張 │亞太行│
│ │462號之SIM卡 │ │動寬頻│
│ │ │ │電信股│
│ │ │ │份有限│
│ │ │ │公司 │
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│二十│電腦主機 │一臺 │被告供│
│ │ │ │稱係員│
│ │ │ │工莊喬│
│ │ │ │軒所有│
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