臺灣新北地方法院95年度簡上字第616號｜法律人

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第616號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　綠邦有限公司代　表　人　丙○○　起訴書誤上　訴　人　乙○○ 即　被　告兼上一被告之　代理人鉅東營造有限公司兼上一被告代　表　人　甲○○ 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服本院95年度簡字第4160號，中華民國95年7 月13日第一審判決（起訴案號：95年度偵字第9463號、第15057 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。綠邦有限公司、乙○○、鉅東營造有限公司、甲○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係「綠邦有限公司」（下稱綠邦公司、址設：南投縣南投市○○里○○路409 號1 樓、登記負責人為丙○○、統一編號：00000000號）實際負責人，被告甲○○則係「鉅東營造有限公司」（下稱鉅東公司、址設：南投縣草屯鎮○○路648 巷35弄15號、統一編號：00000000號）負責人，緣於民國93年7 月間，交通部公路總局第一區養護工程處（下稱第一區養工處、址設：臺北縣樹林市○○路212 號）辦理「台九甲線12K +350邊坡災害修護工程」（下稱台九甲線工程）招標時，被告乙○○明知綠邦公司非屬營造廠商，不符台九甲線工程案投標廠商資格，竟仍意圖影響該工程案採購結果及獲取不當利益，於徵得鉅東公司負責人甲○○同意後，於93年7 月26日借用鉅東公司名義及相關證件，前往位於臺北縣樹林市○○路212 號之第一區養工處，參與台九甲線工程之投標，嗣因繳交之押標金支票（票據號碼為AC0000000 號）與案外人之「十億營造股份有限公司」（以下簡稱十億公司）繳交之押標金支票（票據號碼為AC0000000 號）有連號等異常情事，而由第一區養工處報經法務部調查局北部地區機動工作組循線查獲，始悉上情。因認被告乙○○、甲○○所為，分別涉犯政府採購法第87條第5 項前段、及同法第87條第5 項後段之罪嫌。而被告綠邦有限公司、鉅東營造有限公司，亦請依政府採購法第92條規定科處罰金等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例可參）。三、公訴人認被告綠邦公司、乙○○、鉅東公司、甲○○涉犯上開違反政府採購法罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○坦承確有以鉅東公司名義參加第一區工處招標台九甲線工程之投標等情、證人丁○○、李建宗、林麗真之證述，以及載明鉅東公司名義之甲標封、投標廠商印模單、證件封、標單封、投標廠商聲明書範本、工程招標說明附件清單、施工補充說明、切結書、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、公司執照、營業稅申報書、開標蒞場廠商簽名單、押標金申請書、票據號碼為AC0000000 號面額新臺幣（下同）50萬元之支票影本、復華銀行存摺類取款支出憑條、復華銀行本行支票申請書為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○固均坦承：被告乙○○為綠邦公司之實際負責人，被告甲○○為鉅東公司之負責人，而鉅東公司確有以該公司之名義參與交通部公路總局第一區養工處招標之台九甲線工程之投標，且投標所需押標金係由被告乙○○負責籌措等情屬實，惟渠等均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，並均辯稱：綠邦公司與鉅東公司係以合夥之方式參與台九甲線工程競標，雙方並約定由鉅東公司負責出名及證件，如得標上開工程則由兩家公司共同承攬，再就兩家公司各自承作的工程範圍比例分配利潤，綠邦公司並非單純借用鉅東公司名義或證件參與投標等語。四、經查：㈠、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民法第676 條定有明文。第查，被告乙○○於調查局調查時即供稱：因台九甲線工程之招標規則規定投標資格必需是營造廠，綠邦公司本身不是營造廠，所以不符合投標資格，所以伊找鉅東公司負責人即被告甲○○商量，由具有營造廠商資格的鉅東公司出具名義及證件投標，至於資金部分原來協議是各出百分之五十，如果得標後，利潤也是各取百分之五十，但因為鉅東公司臨時資金調度困難，所以才由伊先行墊付，伊才向十億公司丁○○先借押標金50萬元請他開立押標金本票，如果得標則押標金會轉成履約差額保證金等語（偵查卷第4 至5 頁）；復於偵查中供稱：我是要跟鉅東公司合作，鉅東公司當時比較沒有資力，我跟他說押標金我去想辦法，得標後大家出資跟盈餘各一半，鉅東公司是負責內部行政作業，外部工程施件則由綠邦公司處理等語（見偵查卷第68 頁）；於本院審理則以證人身分具結後證述稱：參加台九甲線工程投標需有營造公司資格，所以綠邦公司與鉅東公司合作投標台九甲線工程，一開始鉅東公司的經濟狀況不好，雙方公司就各自可承作的部分進行估價，鉅東公司就負責土方運輸，植生部分則是由綠邦公司負責，如果有以鉅東名義標到上開台九甲線工程，則各自以投入資金比例來計算各自分配的利潤，但還沒與鉅東公司談詳細的工作內容，只有談到土木部分由鉅東公司估價，植生部分由伊估價，再合併起來定投標價，因鉅東公司多從事建築業，對於植生比較不熟悉，所以伊是負責外部聯繫，必須上臺北負責，至於寫工作日報表，必須有鉅東公司的小姐來配合，而投標所需押標金則由伊向丁○○籌措借來的等語（見本院卷194 至200 頁）。參以被告甲○○於檢察官偵訊時係供稱：伊與被告乙○○約定如標得台九甲線工程，則占該工程大部分的綠化景觀部分由綠邦公司承作，伊則是承作土木部分等語（見偵查卷第59 至60 頁、第64至65頁）；復於本院審理時以證人身分具結後陳稱：本件台九甲線工程的少部分如放樣及土木工程是由鉅東公司承作，而綠邦公司主要是承作綠化及邊坡，總工程款就以我們各自負責施作的部分來估價，鉅東公司負責的部分金額不是很大，我看到押標金的金額比鉅東公司得到的還要多，所以我希望押標金的金額由綠邦公司處理，之後綠邦公司如何處理及押標金多少我並不知道；標單不是我填寫的，是由綠邦公司來彙整，因為綠邦公司佔大部分，故綠邦公司製作好標單之後交給我看，經我填上鉅東公司承作的部分才蓋章。因為工程是在北部，鉅東公司則在南部，所以要讓綠邦負責投標的動作等語（見本院卷第201 至204 頁）。從而，就有關綠邦公司與鉅東公司合作投標台九甲線工程之方式，係被告乙○○與被告甲○○互相約定由鉅東公司負責以其名義參與台九甲線工程投標，並由綠邦公司負責籌措押標金，如標得上開工程再各依負責承作工程項目之比例以計算各自應得的利益等情節，被告乙○○與被告甲○○所述情節互核大致相符合。參以一般民間工程承攬業者，由二人或兩家公司以上共同合夥承攬同一工程，時有所聞，並非罕見，亦未悖離常情。是以，被告乙○○、甲○○前開所辯渠等係以合作方式參加台九甲線工程競標，於得標後共同承攬，並各別負責承作土木及植生工程乙節，尚非無據。㈡、而公訴人所提出之卷附載明鉅東公司名義之甲標封、投標廠商印模單、證件封、標單封、投標廠商聲明書範本、工程招標說明附件清單、施工補充說明、切結書、鉅東公司之綜合營造業登記證書（營業等級：丙級）、南投縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、營業人銷售額及稅額申報書、開標蒞場廠商簽名單、押標金申請書、票據號碼為AC0000000 號面額50萬元之支票影本、復華銀行存摺類取款支出憑條、復華銀行本行支票申請書等件，至多亦僅能證明鉅東公司確實有以其公司名義參加台九甲線工程之投標，以及投標所需之押標金50萬元支票確係由被告乙○○出面向案外人丁○○借得等情節屬實，尚無從援引上開書證即妄加推論鉅東公司僅係單純出借其公司名義證件而毫無與綠邦公司合作共同參與競標之可能，而遽為對被告乙○○等四人不利之認定。㈢、訊據證人即當時之十億公司負責人丁○○於本院審理中結具後係證稱：被告乙○○有向伊借50萬元，說是要標案子用的，至於那個案子他沒有明說，只說是另外一件工程，伊就請公司小姐開給他50萬元支票等情（見本院卷第189 頁）；又證人即十億公司之現任負責人李建宗於調查局調查時證述稱：被告乙○○有向丁○○借50萬元押標金本票，但借款過程是丁○○告訴伊的，伊並沒有參與等語（見偵查卷第43頁反面）；另證人即十億公司會計林麗真於調查局調查時亦證稱：鉅東公司押標金本票是由復華銀行草屯分行十億公司帳戶支付，當時是丁○○交代伊填寫50萬元取款條到復華銀行草屯分行打押標金，據李建宗事後告訴伊，該50萬元支票是被告乙○○向丁○○借的等語（見偵查卷第49頁），則上開證人所述情節一致，並有票據號碼為AC0000000 號面額50萬元之支票影本、復華銀行存摺類取款支出憑條、復華銀行本行支票申請書在卷可佐。據上，足認被告乙○○確有負責籌措競標台九甲線工程所需押標金，而向十億公司負責人丁○○借得面額50萬元支票乙事無訛。由此適足徵被告乙○○確有以借得的該押標金當做其與被告甲○○合夥承攬系爭工程的出資之一部分，故上開三位證人之證述，對被告等並非不利。㈣、況且，事實上參與競標系爭台九甲線工程的廠商，除了鉅東公司有投標外，尚有其他八家符合投標資格之廠商，此有開標蒞場廠商簽名單1 份存卷可考，則被告乙○○及甲○○雙方雖約定合夥而共同以鉅東公司名義參與投標，但渠等既未曾與其他八家中的任何一家廠商以契約、協議或其他方法之合意，使其餘廠商不為投標或不為價格競爭，則是否能謂被告乙○○及甲○○以上開方式合夥，在主觀上有何影響該工程案採購結果及獲取不當利益之意圖，即非無疑。㈣、雖公訴人於本院審理時蒞庭時起稱：台九甲線工程如由鉅東公司得標則主要工程係由綠邦公司承作，然當時鉅東公司有負債，如果利潤只有被告甲○○所述的10萬元過低，而且被告甲○○也說原本承作的意願就不高，被告甲○○對於投標的金額、標單的填寫等細節都不知情，都是由被告乙○○負責，且鉅東公司主要的營運項目是建築方面，橋樑路面工程也只做過一、二次，故系爭工程得標後根本就是綠邦公司在做，而不是被告乙○○及甲○○二人所述的合作關係，應該是綠邦公司向鉅東公司借牌，而被告乙○○借牌的動機應該是不想成為下游包商，而想要獨占工程的利益，故向被告甲○○借牌，被告乙○○及甲○○二人並不是合作的關係等語。然而，所謂合夥，並不以合夥之人均需以金錢出資，亦可以勞務、信用及其他利益代之，亦非要求每位合夥人所出資之價額均相同，則縱使被告鉅東公司僅負責出名投標並承作台九甲線工程的一小部分工程，且僅約定分得為數不多的利潤，亦與前揭民法規定之合夥定義無違，自非可當然推論渠等之合夥關係不存在。是以，公訴人所舉之上開事證尚不足作為不利被告之認定。㈤、綜上所述，公訴人所提上開證據並未足證明被告綠邦公司之實際負責人乙○○有何單純借用鉅東公司牌照投標之行為，此外，復查無積極證據證明鉅東公司容許綠邦公司借用其公司名義或證件參加投標台九甲線工程僅有陪標而全然無合夥承攬該工程之意思，揆諸前開法條規定及說明，被告等有何違反政採購法之犯行尚屬不能證明，即應為被告等均無罪判決之諭知五、原審未及查明上情，而就被告乙○○及甲○○之上開犯行成立犯罪而對被告乙○○及甲○○予以論罪科刑，並就被告綠邦公司及鉅東公司部分各科以罰金刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，應有理由。又按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，且以所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項有明文規定，是以第一審法院將通常程序改為簡易程序，必需以經被自白犯罪為前提要件，惟遍查原審刑事案卷全卷，被告乙○○及甲○○於檢察官偵訊時均僅坦承有以鉅東公司名義參加台九甲線工程之競標，惟堅決否認有何違反政府採購法之犯行，原審亦未傳喚被告等到庭訊問，則尚難認被告等有自白犯罪，則原審逕行變更適用程序，以簡易判決處刑，係與法律規定有違。則原審既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院合議庭將原審判決撤銷，自為第一審判決諭知被告無罪，用期適法。六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　30　　日刑事第十二庭審判長法官徐蘭萍法官林漢強法官林淑婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院。書記官林金良中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　30　　日

臺灣新北地方法院95年度簡上字第616號

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