臺灣新北地方法院96年度訴字第711號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第711號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○

選任辯護人

舒建中律師

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (95年度偵字第28672號)， 本院判決如左：

主文

事實

一、丙○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第196 號判處有期徒刑4 月確定，並於94 年7月6 日執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣安非他命之各別犯意，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於（一）95年10月15日，在臺北縣永和市○○路與保安路口，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣安非他命0.5 公克予戊○○；（二）同年12月6 日，在臺北縣永和市○○路與保安路口，以20,000元之價格，販賣安非他命8.5 公克予戊○○。嗣經警監聽丙○所使用之0000000000號行動電話，認丙○涉有販賣毒品犯行，向本院聲請搜索票後，於95年12月6 日20時許，前往臺北縣永和市○○路2 段158 巷11號5 樓丙○住處搜索，當場查獲丙○，並扣得其所有之第二級毒品安非他命20包（驗餘淨重24.976）、空分裝夾鏈袋100 個、手機2 支（門號分別為0000000000、0000000000號）、現金35 300元及帳冊一本。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件就公訴人所提出之證據，被告及其選任辯護人僅爭執證人戊○○、乙○○於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。而按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人戊○○、乙○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無其他得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。至其餘卷證資料，因被告及其選任辯護人於審理中均表同意作為證據，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

(一)訊據被告丙○矢口否認有上開販賣第二級毒品安非他命予戊○○之情，辯稱：因合資購買毒品較為便宜，故伊曾於95年10月15日、12月6 日與戊○○共同出資購買毒品，第一次是伊打電話給戊○○約他，伊出次二仟元，他也是出二仟元，由伊去向藥頭購買，買了一點多公克，買完之後至戊○○家中平分，每人分得零點五公克左右，第二次則在12月6 日，伊出資四萬元，戊○○出資二萬元，由伊向綽號「大頭」之人購買毒品，購得約三十公克毒品後，再與戊○○相約在永和市○○路、保安路口，他分十公克，伊分二十公克，二人係合資購買而非由伊販賣予戊○○云云。經查：本件係臺北市政府警察局刑事警察大隊警員，於95年10月16日聲請對被告所使用之0000000000號之行動電話進行通訊監察，通訊監察期間迄同年12月13日為止，於監控期間經警同步現譯其通訊內容，發現被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命，乃向本院聲請搜索票，旋並於95年12月6 日前往臺北縣永和市○○路2 段158 巷11號5 樓被告住處，及同市○○路20號2 樓戊○○住處搜索，分別查獲被告及戊○○，並於被告住處扣得安非他命20包（毛重23.8公克，淨重21.5公克）、空分裝夾鏈袋100 個、手機2 支（門號分別為0000000000、0000000000號 ） 及現金35,300元等物，另於戊○○住處則扣得安非他命15 包 （毛重11.5公克，淨重8. 5公克）、吸食器1 組、手機2支 （門號0000000000、0000000 000 號）等物，此有卷附之通訊監察書、監聽譯文、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等為證。而證人戊○○於偵查中經檢察官詢以其安非他命之來源，有無向被告購買、於何時地購買、次數、價格及數量等細節，其供稱：我都是跟丙○拿的，是在95年10月15日及95年12月6 日在永和市○○路與保安路口，向丙○拿安非他命，我在95年10月15日給丙○2000元，95年12月6 日我給丙○2 萬元，2 次我都是跟丙○合買安非他命，因丙○表示，大家一起買比較便宜，所以我就把錢給他，95年10月15日那次丙○給我0.5 公克，95 年12 月6 日那次丙○給我8.5 公克等語（參見偵查卷第167 頁），嗣於本院審理中，經本院令被告與證人隔離分別行交互詰問訊問結果，證人戊○○雖仍為與被告合資購買之供述，惟就有關購買毒品之初始係由何人先行提議乙節，證人戊○○證稱：我與他合買，是我找他時，他跟我講說大家集資會比較多，都是我需要時，才會找他幫我買，之前我拿過兩千，他出兩千，剛好兩個人加起來一克，當時價格比較貴，因為時間很久了，所以不記得當時約在哪裡拿貨，這次兩萬元是丙○打電話給我，我人在釣蝦場，我回來後再拿錢去給他，地點是在仁愛路、保生路路口，他說貨拿回來後，會打電話給我，當時丙○說我出兩萬，他並沒有說他要出多少，只有說回來後會打電話給我，他也沒有說拿多少回來，到我被查獲時，知道兩萬元拿回十五包，也被警察查獲了等語，而被告則供稱：大約合買過兩次，第一次合買是一人出兩千元，買差不多一、五公克，回來後，一人一半，當時是約在保福路。第二次是我去保順路跟他拿錢，後來買回來後，約在我家拿貨，第二次跟他拿了兩萬元，我自己出四萬元，買了三十公克的量，我交給他十公克，分成十五包，因為我朋友說若要便宜的話，就一定要六萬元，第一次合買時，因為當時很貴，所以我就提議就一起合買，每次購買時，都是我先打電話給戊○○問他是否要一起購買等語，是兩人對於購買之初，究係證人戊○○基於施用毒品之需求，乃委託被告為其購買，抑或被告為貪圖合資購買較為便宜而主動邀集證人出資云云，兩人所陳不符，是本件是否確如渠等所述乃合資購買，被告並無從中獲利乙節，已有可疑；再就被告向上源所購得之毒品數量，就95年10月15日該次，被告於審理中先稱：第一次二人分別出資2000元，購得1.5 公克，回來後一人一半云云（參見本院96年5 月30日審理筆錄），嗣又改稱：購得一點多公克，每個人分得0.5 公克左右云云（參見本院96年7 月12日審理筆錄），核均與證人戊○○所稱第一次購得之數量為1 公克不符，是以辜不論第一次被告究竟購得之實際數量若干，惟依被告所自承其購得之數量顯然逾1 公克以上，又依被告及證人戊○○所一致供承：證人戊○○於該次僅分得0.5 公克之數量，顯見縱然兩人分別出資同額資金，惟被告仍有從中賺取逾其出資比例之利潤，至為明確；另就第二次被告所購得之毒品數量，依渠二人所述，於95年12月6 日上午，由被告出資4 萬元，證人戊○○出資2 萬元，於被告購得30公克之毒品後，交予戊○○15包，被告則分得20包，嗣並分別為警查扣等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物目錄表可資佐證，惟依卷附被告及證人戊○○分別為警查扣之毒品，被告部分為20包，依台北市政府警察局刑事警察大隊初步鑑驗結果，扣得之安非他命數量為毛重23.8公克，淨重21.5公克，證人戊○○部分為15包，扣得之安非他命數量為毛重11.5公克，淨重8.5 公克，此分別有毒品初步鑑驗報告單2 紙附卷為證（參見偵查卷第45頁、第59頁），是依本次之出資比例，被告於購得毒品30公克後，被告應得之比例應為三分之二即20公克，證人戊○○應得比例則為三分之一即10公克，然依上開秤重結果，被告所得數量淨重亦逾渠所應得之三分之二，由此可知被告亦確於本次購買毒品過程中獲取逾其出資比例之利潤，故而上揭被告交付予戊○○之第二級毒品安非他命之來源，因由被告出面向藥頭所購得，致無從彙算被告交易第二級毒品安非他命之成本價格，及其可獲取之利潤。惟按，安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。是以本件雖因被告矢口否認販賣毒品犯行，致無從查悉其確實利得為何，惟依被告與戊○○所陳二次交易之數量均顯逾被告所應分得之比例，再諸毒品售價動輒以每公克，甚至毫克計算交易價格，此外，亦無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售，是被告交付第二級毒品予戊○○之時，並收取2000元、2 萬元，應係基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。至嗣證人戊○○經被告之選任辯護人詰問稱：是否認為被告與渠合資購買，有無賺取利潤乙節，其答稱沒有云云，應屬迴護被告之詞，自不足採信。從而被告所辯並無販賣安非他命予戊○○云云，係事後卸責之詞，亦不足採。故被告係基於營利之意圖，有償提供安非他命並取利，堪以認定。被告販賣毒品之犯行明確，應依法論處。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告之2 次販賣犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第196 號判處有期徒刑4 月確定，並於94年7 月6 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰分別加重其刑。本院審酌被告有施用毒品之習性，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，更販賣毒品戕害他人身心，且犯後均飾詞狡辯，態度欠佳等一切情狀，量處如附表所示之刑，及定應執行之刑，以資懲儆。又經警在被告住處所扣得之白色粉末20包，經本院送驗結果，確為甲基安非他命，驗餘淨重24.976公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年12月18日管檢字第09500140 98 號鑑定書可稽，此為本案查獲被告所販賣之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬；又扣案之空分裝夾鍊袋100 個及手機二支，訊以被告供承該夾鍊袋供分裝所用，及有持以各該手機與戊○○聯繫等語，則上開物品應為被告所有供販賣所用之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之，另被告販賣第二級毒品安非他命之所得合計2 萬2 千元，為其販賣毒品之所得，亦應依同條項諭知沒收，且此部分因可自扣案之現金35300 元抵扣，已無不能沒收之情形，自不贅為抵償之說明。至扣案之帳冊1 本，其上雖有記載不同之姓名代號及數字，惟因查無其他證據足認與本件販賣安非他命予戊○○犯行有何直接關連；另現金35300 元部分，經扣除本件販賣毒品所得之利益剩餘1 萬3 仟3 佰元，因乏其他證據足資佐證與被告販賣毒品有關，自均不於本件判決宣告沒收之，附此敘明。

二、無罪部分：

(一)公訴意旨另以：被告於95年11月28日，在不詳地點，以1000元代價販賣安非他命0.3 公克予乙○○云云，因認被告亦涉有此部分販賣第二級毒品安非他命犯行。

(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年臺上字第4913號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154 條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決等意旨）。

(三)公訴人認被告涉犯此部分販賣毒品犯行，無非以證人乙○○於警訊中之證述為其論據。訊據被告丙○堅決否認有此部分販賣安非他命予乙○○犯行，辯稱；伊並未於95年11月28日以0.3 公克之價格販賣安非他命予乙○○，又於95年12月6日為警查獲當天乙○○是來找伊拿ＤＶＤ，並不是要向伊購買安非他命的等語。經查，證人乙○○於警訊中固指稱：我所施用之毒品來源，是經朋友介紹認識綽號「九鳥」之被告，從95年11月28日晚上20時許，第一次以我的0000000000號手機撥打給0000000000號綽號「九鳥」男子，以1000元之代價向他購得0.3 公克安非他命云云，惟證人乙○○之警訊筆錄因無證據能力而無以為採，嗣證人乙○○於偵審中均否認其於上開時地向被告購買安非他命，是其證言尚無從據以認定被告確有販賣安非他命予證人施用。再參諸卷附之警方監控被告所持用之0000000000號行動電話之監聽紀錄，其分別於95年10月22日、10月24日與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話互有聯繫（參見偵查卷第103 頁、第104 頁），於10月22日之監聽譯文為「Ａ（指被告）：喂，Ｂ（指乙○○）：喂，我剛才載我朋友，弄一克（指毒品），Ａ：喔，Ｂ：要實的，他有磅秤在秤，Ａ：我是經得起考驗的，Ｂ：知道啦，我要跟你講說我的明天再給你，Ａ：好好好，我現在在新店等一下就回去再打給你，Ｂ：好啦。」，10月24日之監聽譯文為「Ａ（指被告）：喂，Ｂ（指乙○○）：喂，我等一下可能要給你拿1 （指毒品），Ａ：什麼，Ｂ：1000元，Ａ：是喔，Ｂ：對啦，我等一下看朋友還要不要，Ａ：我等一下要去南部，Ｂ：你現在在南部，Ａ：我準備要出門，我現在這邊沒東西，如果你說要1 ，我可以去給朋友要一點，Ｂ：趕快、趕快，有沒有，Ａ：那你等我一下好不好，Ｂ：好」，此有監聽譯文附卷為證，是依被告與乙○○之通話內容，可知雙方確實提及有關毒品之購買事宜，惟上開內容核均與公訴意旨所指之被告於11月28日以1000元之價格販售安非他命予證人乙○○無關，是上開譯文內容亦不足以佐證被告前開犯行，此外均查無被告與乙○○於11月28日確有聯繫購毒情事，是以被告此部分販賣毒品部分，尚不能證明。

(四)綜上所述，公訴意旨上開所憑之證據，顯尚不足達於可得確信據為被告有罪之認定，仍有上述諸多合理之懷疑存在，則依上開首揭說明，自應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，是茲既不能證明被告確有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，是此部分自應為無罪判決之諭知。

(五)至本件於審理中，就有關證人乙○○為警查獲之過程，業據證人即本案承辦員警丁○○於本院審理中到庭證稱：當時是承辦組織犯罪案件，在監聽中有發現，丙○所使用的電話有與監聽組織犯罪對象聯繫販毒的內容，我們就分割擴線監聽，從監聽結果，發現丙○有販賣毒品的行為。本案在執行搜索當日，是用現譯台的方式，查獲被告，當時我在現譯台，發現丙○在睡覺，發現12月6日17時30分38秒有一位0000000000 號（即乙○○）電話之男子打電話給丙○0000000000號電話，我是直接從他們的對話直接翻譯，Ｂ代表對方，Ａ代表丙○，接通時，Ｂ問你是否還在睡覺，被告回答是（庭呈譯文資料），聯繫這些內容後，有確認他們會見面，當時我們的同仁也已經到達現場埋伏，最後一通Ｂ的人打電話給被告說他要上樓，因為被告住在五樓，所以我們就在五樓樓梯間查獲乙○○等語明確（參見本院96年5 月30日審理筆錄），並有監聽譯文附卷供參，訊以被告及乙○○均一致否認當日有相約交易毒品之事，均辯稱：當日係要向被告拿ＤＶＤ云云，惟渠等辯解非僅不合常理，且依卷附之95年12月6 日之監聽內容為「Ｂ：喂，Ａ：喂，Ｂ：你還在睡覺，Ａ：對阿，Ｂ：在家阿，Ａ：嗯，Ｂ：弄個1000給我（指毒品〕，Ａ：等一下好不好，Ｂ：多久，Ａ：等我洗個澡出門再打電話給你，Ｂ：這樣，好，待會多弄一點（指毒品的量），幾分打給我，Ａ：我出門再打給你，Ｂ：好」，足見乙○○當日確實為了向被告購買毒品之事而前來被告住處，是被告此部分販賣毒品予乙○○之犯行應屬明確，惟此部分乃被告另行起意所為，復未據公訴人提起公訴，是此部分應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

科刑附表┌──┬──────┬──────────┬───────────┬───────────┐│編號│犯 罪 時 間 │犯 罪 行 為 │宣 告 刑 │應執行刑 │├──┼──────┼──────────┼───────────┼───────────┤│01 │95年10月15日│以2000元代價販賣安非│累犯，處有期徒刑柒年 │應執行有期徒刑拾肆年貳││ │ │他命0.5 公克予戊○○│貳月，扣案之第二級毒品│月，扣案之第二級毒品甲││ │ │ │甲基安非他命（驗餘淨重│基安非他命（驗餘淨重貳││ │ │ │貳拾肆點玖柒陸公克）沒│拾肆點玖柒陸公克）沒收││ │ │ │收銷燬、空分裝夾鍊袋壹│銷燬、空分裝夾鍊袋壹佰││ │ │ │佰個、手機貳支（含門號│個、手機貳支（含門號09││ │ │ │0000000000、0000000000│00000000、0000000000號││ │ │ │ 號ＳＩＭ卡）及販賣毒 │ＳＩＭ卡）及販賣毒品所││ │ │ │品所得之新臺幣貳仟元均│得之新臺幣合計貳萬貳仟││ │ │ │沒收。 │元均沒收。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────────┼───────────┤ ││02 │95年12月6 日│以20000 元代價販賣安│累犯，處有期徒刑柒年 │ ││ │ │非他命8.5 公克予黃念│肆月，扣案之第二級毒品│ ││ │ │祖 │甲基安非他命（驗餘淨重│ ││ │ │ │貳拾肆點玖柒陸公克）沒│ ││ │ │ │收銷燬、空分裝夾鍊袋壹│ ││ │ │ │佰個、手機貳支（含門號│ ││ │ │ │0000000000、0000000000│ ││ │ │ │號ＳＩＭ卡）及販賣毒品│ ││ │ │ │所得之新臺幣貳萬元均沒│ ││ │ │ │收。 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────────┼───────────┼───────────┤│03 │95年11月28日│以1000元代價販賣安非│無罪 │無 ││ │ │他命0.3 公克予乙○○│ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────────┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。