臺灣新北地方法院96年度訴字第3298號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 26 日
• 法官: 李麗珠、俞秀美、許映鈞
• 被告: 甲○○

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3298號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃璧川律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1916 號） ，本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係綠興國際有限公司（址設於臺北縣蘆洲市○○街139 巷7 號1 樓，下稱綠興公司）之負責人，明知未經中央衛生主管機關核准，不得擅自製造藥品，竟於民國94年間起，基於製造及販賣偽藥之犯意，由被告甲○○提供內含西藥成分Acetildenafil 、Sildenfil analo
gue 、Sibutramine Analogue之主原料，而委託不知情之駿森工業有限公司（設於桃園縣大溪鎮○○路121 巷21弄8 號，下稱駿森公司）生產、製造，駿森公司復委託不知情之恆安製藥工業股份有限公司（址設臺中市西屯區○○區○ 路10
1 號，下稱恆安公司）製造應以藥品管理之「霸哥」、「纖姿儷」等偽藥，恆安公司於製造完成後交由駿森公司包裝，再交回給被告甲○○。被告甲○○再將加工完成後之「霸哥」、「纖姿儷」交予不知情之鉅森生物科技有限公司（設於嘉義縣樸子市大葛裡樸子六路27號1 樓，下稱鉅森公司）經銷。嗣於95年6 月6 日，嘉義縣衛生局派員至艾妮亞美髮店抽查上開偽藥，並送行至政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，發覺「霸哥」、「纖姿麗」分別含有Acetildenafil 、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue西藥成分，始循線查獲上情。因認被告所為係違反藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有製造偽藥罪嫌，無非以上揭事實，業據被告甲○○坦承確有提供原料委託製造前開「霸哥」、「纖姿儷」等產品，且該扣案之產品經行政院衛生署檢驗結果，確實含有Acetildenafil 、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue 等西藥成分等情，資為依據。
四、訊據被告甲○○堅決否認其本人應負製造偽藥之罪責，並辯稱：本件檢察官起訴的事實，與我之前委託駿森公司製造「幹勁戰鬥錠」是同一批原料製造的，「幹勁戰鬥錠」這個案子之前已經被檢察官緩起訴處分了，應該不能再就本件起訴才對。而且，這批藥品的原料是我向許宗雄買的，許宗雄說這批原料是進口的，絕對沒有西藥成分，並有給我看檢驗報告，還有簽切結書給我，我買了這批原料後，又自己送去臺北市衛生局檢驗一次，也說沒有西藥成分，我才委託駿森公司分別製成「霸哥」、「纖姿儷」，後來駿森公司也有自己將這批東西送到台美檢驗科技有限公司（下稱台美公司）檢驗，也沒有檢出西藥成分，所以「霸哥」、「纖姿儷」應該是食品，而不是藥品；我不知道為何後來衛生署會檢驗出其中有西藥的成分，但這些產品已經經過好幾家檢驗機構都驗不出有西藥成分，我是相信這個檢驗結果才會拿這些原料委託製造「霸哥」、「纖姿儷」等產品，我並沒有製造偽藥的犯意等語。
五、按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253 條之1 ，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260 條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1 款或第2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第260 條第1 款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260 條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言，最高法院94年台非字第215 號著有判例可資參照。經查：本件被告前因製造含有Acetildenafil 、Sildenfil analogue西藥成分之「幹勁戰鬥錠」之製造偽藥犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年6 月30日以96年度偵字第4713號為緩起訴處分確定，並定緩起訴期間為1 年。而本件係於前開緩起訴期間內，檢察官發現被告除製造前開「幹勁戰鬥錠」外，尚製造含有相同西藥成分之「霸哥」、及製造含有Sibutramine Analogue西藥成分之「纖姿儷」等產品，自屬已發現新事實及新證據，而可認本件已不宜為緩起訴，乃逕行起訴。揆諸首開判例意旨，本件起訴自屬合法，原緩起訴處分並因此失其效力。至辯護意旨認本件被告前經緩起訴，檢察官又於緩起訴期間內提起公訴，其起訴程序不合法，應予駁回云云，尚屬誤會，合先說明。
六、經查，本件被告甲○○就上開「纖姿儷」、「霸哥」等產品之原料係其所提供並委託駿森公司，再由駿森公司委託恆安公司製成產品等情均直承不諱，而扣案之「纖姿儷」、「霸哥」等產品經行政院衛生署分別鑑定結果，其中「霸哥」含有Acetildenafil 、Sildenfil analogue成分；而「纖姿儷」含有Sibutramine Analogue成分；而上開二種成分均屬藥事法第6 條第3 款所認定之藥品等情，有該署96年6 月28日藥檢參字第0950012571號函、96年7 月7 日藥檢參字第0950012573號函及96年5 月11日衛署藥字第0960308469號函各1
份附卷可參，首堪認屬實在。惟查：
㈠本件被告辯稱其所提供本件製作「霸哥」、「纖姿儷」產品之原料，係向許宗雄購買，而許宗雄當時有保證該原料不含西藥成分，並訂有買賣原料合約書一節，業據證人許宗雄於偵查中證稱：我有賣原料給被告，一種是壯陽的，一種是減肥的，都是我日本朋友帶來，並說是植物萃取的原料，我為了慎重起見，先到衛生署請求化驗，但衛生署拒絕，並說可以送到台北市衛生局或消費者文教基金會化驗，我就送去上開二個單位化驗後沒有問題，才交給被告等語明確（見96年度偵字第1916號卷第48頁），並有前揭原料買賣合約書1 紙在卷可稽（見同上偵卷第18頁）。此外，扣案物品確曾由證人許宗雄送請中華民國消費者文教基金會檢驗，檢驗結果為「西藥：未檢出（◎中藥含西藥檢測，係篩選196 種西藥，其中包含行政院衛生署藥物食品檢驗局出版物－中藥檢驗方法專輯㈦和㈩兩書上所列的149 種西藥」；及另送請臺北市政府衛生局檢驗，檢驗結果為：「正常，未檢出表列西藥成分（備註：疑似含有其他成分）。檢驗方法為氣相層析質譜儀法；薄層層析法；分光光度計法」等情，並有中華民國消費者文教基金會93年7 月7 日函、及臺北市政府衛生局94年4 月29日北市衛驗字第09432946 500號函暨所附臺北市政府衛生局檢驗報告（報告編號：A0000000）各1 份附卷可參（見同上偵卷第50-53 頁），互核相符，應堪認屬實在。
㈡又本件被告辯稱其自許宗雄處取得前開原料後，復自行送請臺北市政府衛生局檢驗，並無西藥成分，而前開原料經委請駿森公司轉請恆安公司製成錠劑、膠囊後，亦經駿森公司再次送請台美公司檢驗，亦未驗出西藥成分一節，有下列事證可資證明：
⒈證人乙○○於本院審理中證稱：我是駿森公司負責人，駿森公司是製造化工、清潔用品，我認識綠興公司的負責人即被告，和被告公司有業務上的往來；駿森公司的業務都是由戊○○負責。「纖姿儷」、「霸哥」等產品的包裝我見過，但如何製造、原料來源、何人製造我都不清楚，因為公司都是戊○○負責，據我記得應該是綠興公司委託駿森公司，駿森公司再委託恆安公司製成錠劑或膠囊；至於包裝盒有時候由恆安公司處理，有時候由我們處理。類似這種壯陽之類的產品製作以前，我們會要求提供原料的人提出報告，我們自己也會再送檢驗，確定沒有問題。因為我們之前有過這種經驗，我們會很小心，會要求對方提出檢驗報告，我們自己再送檢驗，沒有問題才會代為製造出售。我們是送私人的檢驗所，檢驗結果沒有違禁的西藥成分等語（見本院卷第108-112 頁）。
⒉證人戊○○於本院審理中證稱：我在駿森公司負責對外的業務，我是實際負責業務的人；駿森公司是做化妝品類加工、批發。綠興公司有請我幫他介紹作食品的加工廠，我有介紹恆安公司給他們。「霸哥」、「纖姿儷」這兩項產品都是綠興公司委託我們包裝的；由綠興公司提供駿森公司原料，我們再把原料拿給恆安公司作。我介紹恆安公司給綠興公司，綠興公司把原料交給恆安公司，恆安公司再把作好的錠劑交給我們駿森公司包裝，我們包裝好後又還給綠興公司。產品名稱是綠興公司決定的，外包裝也是綠興公司提供的。「幹勁戰鬥錠」跟「霸哥」一樣同一批產品，只是名稱不同，「幹勁戰鬥錠」也是綠興公司把原料給我們，我們請恆安公司作，之後由我們駿森公司包裝。我們開始製造前，被告說他有送到臺北市衛生局檢驗過，也有拿證明給我們看，我們後來也有再檢驗，我們是送台美公司檢驗；我們送檢驗的目的是要檢驗產品裡面不含西藥成份及政府規定禁止的東西；因為我們做的是食品，所以不能含有西藥成分，這部分衛生局有規定，所以我們只是送檢驗不含西藥成分，至於西藥成分是什麼我不清楚；本件是我們請恆安公司的丙○○作成錠劑或膠囊後，才送去台美公司檢驗；我記得被告交給我們的時候，只有衛生局的報告；原料部分只有看被告提出的報告，我們沒有就原料部分送鑑定，是成品做出來之後我們才送鑑定等語（見本院卷第112-115 、162 頁）。
⒊證人丙○○於本院審理中證稱：我是恆安公司的負責人，「霸哥」、「纖姿儷」、「幹勁戰鬥錠」都是由我們製作；原料是駿森公司戊○○交給我，有簽訂製造銷售合約書。駿森公司提供給我的原料是粉末，我製作時，只添加澱粉與乳糖進去。當時駿森公司有提供1 份檢驗報告，表示這些原料不含西藥成分，我們製作完成後，就交給駿森公司包裝。恆安公司也有製造藥品的業務；藥品一定要有藥品許可證才能做，食品不用；要確認一個原料裡面有無含有藥品的成分，大致上我們依據委託者提供的檢驗報告，檢驗報告裡面如果說沒有西藥成分就可以。比如說產品裡面可能有壯陽的功用，我們檢驗就是看裡面有無威爾剛、犀利士等成分，如果沒有，就算沒有西藥成分。因為檢驗的項目太多，我們只看相關的，如果是止痛的，就是檢驗有無止痛的西藥成分，如果是胃藥就是檢驗有無胃藥成分，如果是壯陽就是檢驗有無壯陽藥品成分。本件衛生署檢驗出來的成分，是類似犀利士與威爾剛的成分，我不知道衛生署是如何檢驗出來的，有些中藥裡面也含有威爾剛、犀利士這種西藥的類緣物，就是說很相近的東西，類緣物不是西藥等語（見本院卷第116-119 、162-163 頁）。
⒋本件被告曾將前揭原料送請臺北市政府衛生局檢驗，檢驗結果為：「正常，未檢出表列西藥成分。檢驗方法為氣相層析質譜儀法；薄層層析法；分光光度計法」一節，有臺北市政府衛生局94年5 月17日北市衛驗字第09433707000 號函暨所附臺北市政府衛生局檢驗報告（報告編號：A0000000）1 份在卷可考（見同上偵卷第15-17
頁）。又經本院就本案鑑定過程依職權函詢臺北市政府衛生局結果，據該局函覆以：經查本局94年迄今並無開發Acetildenafil 、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue等之檢驗技術，上述成分並非本局之檢驗項目；本局核發檢驗報告為「未檢出」時，表示樣品內未檢出本局之中藥摻加西藥檢測項目，另上開成分是否屬西藥成分，由中央主管機關認定之；又本局依檢驗方法、設備、標準品及能力，雖無檢出表列成分，但疑似含有其他成分，不排除含有其他西藥之可能時，為求保護使用者之安全，特別註明「疑似含有其他成分」，以供使用者參考等語，有該局97年7 月21日北市衛驗字第
0973 5974900號函在卷可按（見本院卷第140 頁）。而查本件被告甲○○將前開原料送請臺北市政府衛生局檢驗結果，臺北市政府衛生局之前揭檢驗報告僅記載「未檢出表列西藥成分」，並未特別註明「疑似含有其他成分」一節，業見前述。是本件被告辯稱其因信賴臺北市政府衛生局之檢驗結果，才將該等原料委製成「霸哥」、「纖姿儷」等產品，並無製造偽藥之犯意等語，尚非全然無憑。
⒌再者，被告將上開原料委由駿森公司再轉由恆安公司製成「霸哥」、「纖姿儷」等產品後，駿森公司為避免觸法，又將製成錠劑之「霸哥」及製成膠囊之「纖姿儷」私產品後，送請台美公司檢驗，均未檢出添加西藥成分等情，亦有台美公司出具之檢驗報告2 份在卷可查（見同上偵卷第25 -28頁）。又經本院就本案鑑定過程依職權函詢台美公司結果，據該公司函覆以：食品衛生安全檢驗項目多達數千項，各檢測公司在習慣上檢測服務均有一定合作體系，以確實完成客戶要求之檢測事項，本公司係與「正興科技開發股份有限公司」/ 「杜夫萊因食品生技安全顧問股份有限公司」（前者於96年售於後者）長期配合，達到全方面檢測服務（Total solution），有關Acet ildenafil、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue等檢測（95年度及96年度），係由前開二家公司完成。此外，上述藥物之類緣物（Analogue）檢測需要有標準品，然而在95年度及96年度世界上並沒有任何公司可以提供本件壯陽藥及減肥藥類緣物之標準品，因此行政院衛生署乃提供標準品的萃取方式。目前縱或有少數坊間販售之食品/ 保健食品被地方衛生局檢出低量（低濃度）的類緣物，當時，世界上既然沒有生產類緣物的公司，這些坊間公司自不可能有這些類緣物可以添加到食品/ 保健食品中；蓋欲添加類緣物達到效果之含量絕非ppb 所能達到，常有些天然動、植物原料也是稍具壯陽或減肥的功能（如韮菜等），但類緣物的量非常低，必須利用最新的LC/MS/MS檢測儀器才能測出，坊間公司如要添加威爾剛、犀利士或諾美婷等之類緣物，絕不是僅添加ppb 那麼微量，因為根本起不了功效。蓋1ppm= μg/g=mg/kg=1,000ppb，而藥物有效濃度需250mg 以上（=250,000ppb） ，若坊間保健食品檢出類緣物的濃度為350ppb，則欲達到效果需同時吃7,500
顆的350ppb的保健食品才能達到效果。又目前僅有衛生署有相關資源完成類緣物之檢測，並判斷是否添加壯陽藥成分，地方衛生局及公衛體系乃至民間公司，在當時所擁有資源條件下並不可能完成上開檢測，因為檢驗有效的結果必須同時操作陽性對照。但97年度美國已有類緣物標準品出售等語，有該公司97年7 月21日0970721-1 號函在卷可參（見本院卷第143-146 頁）。由此可知，於本件案發之95年間，即便是專門從事藥物檢驗之專門檢驗公司亦無法對Acetildena fil、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue等類緣物成分加以檢測，且當時世界上亦無專門販售此種類緣物添加劑之公司，準此以觀，依被告之智識程度，其辯稱其本人依相關之檢驗報告，主觀上確實相信前揭原料並無西藥成分在內，始委製成產品，並無製造偽藥之犯意等語，應屬非虛。
㈢綜上調查，本件被告於購買前揭原料時，已要求賣家即證人許宗雄出具中華民國消費者文教基金會及臺北市衛生局之檢驗報告以證明其中並無西藥成分，購入原料後又以自己之名義將系爭原料送請臺北市衛生局檢驗結果為無西藥成分，嗣將原料委由駿森公司轉包予恆安公司製成「霸哥」、「纖姿儷」之成品後，復由駿森公司送請台美公司檢驗亦無西藥成分，始加以販售。衡諸一般社會常情，被告既已先後多次取得由不同鑑定機關之鑑定報告，鑑定結果均為「未檢出西藥成分」，則其信賴此一結果而製造「霸哥」、「纖姿儷」等產品，應無何犯罪之故意或過失可言。縱然事後由行政院衛生署以高超之鑑定技術鑑定出前開「霸哥」、「纖姿儷」等產品含有Acetildenafil 、Sildenfil analogue、Sibutramine Analogue等西藥成分，亦難遽認被告於本件行為當時確有違反藥事法第82條第1 項製造偽藥之故意或過失至明。從而，被告前開所辯，尚屬可信。
六、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有製造偽藥之主觀犯意，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，因不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日刑事第十三庭審判長法　官 李麗珠
法 官 俞秀美
法 官 許映鈞
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官　范煥堂
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日