臺灣新北地方法院96年度訴字第3964號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3964號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

蔡柱律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25602號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因毒品危害防制條例等案件，分經判處有期徒刑1年3 月、10月、10月、8 月，並定應執行之刑有期徒刑3 年6 月確定後入監執行，於民國95年11月23日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，後經撤銷假釋，前開數罪各予減刑為7 月又15日、5 月、5 月、4 月，再定應執行之刑有期徒刑1 年8 月確定，因其假釋前已執行刑期已逾減刑後所定應執行之刑度，原殘餘刑期無庸再執行，並以中華民國96年罪犯減刑條例施行之日即96年7 月16日認作前開數罪執行完畢之日，詎仍不知悔改，因受有販賣第二級毒品以營利犯意之真實姓名年籍不詳，綽號「建太」之成年男子所託，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助建太為販賣第二級毒品之犯意，於96年8 月23日10時52分許，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○（所犯販賣第二級毒品罪部分業經本院審結，現上訴中）之門號0000000000號行動電話，聯繫販賣甲基安非他命與乙○○之相關事宜，雙方乃議定以5 兩甲基安非他命共計新臺幣（下同）23萬元之價格成交，並相約於臺北市○○路○ 段465 號之古亭國中前交易後，甲○○隨即駕車，建太則以騎乘機車方式齊赴上址，並由建太將5 兩甲基安非他命出售交付到場之乙○○，乙○○則親交23萬元之購毒價款給建太。嗣於翌（24日）乙○○販售甲基安非他命1 包與林嘉祺，而於同日其等先後為警查獲，員警另於乙○○位在臺北縣三重市○○街93號4 樓4 之7 室住處內扣得甲基安非他命14包（合計驗餘淨重237.1 公克）後，始循線得悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、乙○○在警詢所言無證據能力：本案中乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人所為之言詞陳述，業經辯護人於本院準備程序中就其證據能力聲明異議，而查其所為以下所提之警詢陳述部分，雖與審判中之證述有所不符，惟並無證據足以釋明其警詢所言具有較為可信之特別情狀，且不屬本案認定被告犯罪事實存否所必要之證據，又證人乙○○既已於本院審理時到庭具結作證，是本案亦不存有刑事訴訟法第159條之3 所列各款例外情狀，依同法第159 條第1 項之規定，應認無證據能力。

二、乙○○於偵查所言有證據能力：按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨載述甚詳，本案辯護人雖爭執乙○○偵查中證言之證據能力，惟迄至審理終結之時，均未能舉證釋明該等證言究有何顯不可信之情況，揆諸前揭原則，其主張自不可採，乙○○於偵查中經檢察官訊問所為之結證證詞，自有證據能力。又對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159 條之1 至之5 之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，足以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582 號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，故辯護人另以乙○○於偵查時之證詞，因未經被告對質詰問，此部分之證詞不得作為證據，亦屬誤會。

三、乙○○於本院97年3 月7 日準備程序中之供述，為審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，應認有證據能力無疑。

四、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力，又以下所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自均亦得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告就其於前開時日曾替建太以上述門號行動電話聯繫乙○○，稍晚更與建太同至約定之古亭國中外與乙○○進行毒品交易，且就建太當日售與乙○○之甲基安非他命數量為5 兩，約定之交易價格則為23萬元等情部分，均予坦承不諱，僅表示伊並無販賣毒品之意圖。辯護人則以：販毒者確為建太，乙○○遲至本院就其所涉案件審理之時，方表示與被告相約時另有他人在場，先前則全未坦承此點，顯在故意規避迴護他人，乙○○與被告間究有無交易毒品情事，實存疑問，且乙○○是否係為求減刑，故陷被告於罪，容亦有查明必要，至被告既僅曾幫忙建太聯絡買家，實亦難以從犯論之等語為被告辯護。

二、經查：

（一）上揭被告受建太所託，協助建太尋得買家乙○○，確認買受第二級毒品甲基安非他命價格、數量，並相約交易地點，使建太順利售出該批毒品，並取得交易價款等犯罪事實，迭據被告以：伊有替建泰（太）聯絡販賣安非他命給乙○○，總共拿5 兩給乙○○，每兩以4 萬7 為代價，當時是伊與建泰（太）過去要販賣給乙○○，在伊車上進行交易，當時建泰（太）也在車上，地點在臺北市○○路底，只有交易這次（96年10月17日警詢）；都是伊跟乙○○聯絡，當時建太在伊家，說有1 公斤的安非他命要出，所以伊就幫他聯絡乙○○，後來是伊帶著建太一起去找乙○○，建太騎摩托車，伊開車，毒品放在建太那，乙○○到後，建太才把安非他命拿進去，乙○○才到後座拿毒品，錢不是伊收的（96年11月2 日偵訊）；伊的朋友叫建太，建太有一天跟伊說，要伊幫忙介紹，他那邊有安非他命，看有沒有人要買，剛好他說這話的前幾天，乙○○跟我說看那邊有人在賣，所以伊打電話給乙○○，然後就跟乙○○約，伊本來以為建太跟乙○○不認識，所以伊也去，結果去了，建太跟乙○○原來認識，就去車子後面聊（96年12月7 日本院準備程序）等語坦承不諱，與證人乙○○屢屢結證稱之：伊是向銅罐仔（即被告）買5 兩安非他命，是在96年8 月22日在臺北市○○路古亭國中前向他購買，花了23萬元（96年8 月25日偵訊）；96年8 月23日有向被告買5 兩安非他命，共23萬元，伊騎機車，被告開車，被告車上只有其一人，但還有一個騎機車的人在被告車旁，他叫伊過去他們那裡，當天是被告先打給伊問要不要，本來是要賣伊（1 兩）4 萬7 千元，後來講一講變4 萬6 千元，一共23萬元（96年10月19日偵訊）；被告主動打電話給伊，說他的安非他命很好，所以伊跟他（要）5 個，是23萬元，伊都跟被告講電話，但是交貨的時候還出現一個人，是當天交貨的，錢也都給他了，出現的那個人伊認識，叫「甜糕」（97年3 月7 日本院準備程序）；伊當時打電話給被告沒有錯，但伊到現場之後是把錢拿給另一個人，那個人伊認識10多年了，只是不知道他的真實名字後來看到是甜糕，就跟甜糕買，錢是交給甜糕，雖然被告有去現場，但伊都是跟甜糕接觸，被告載甜糕過來跟伊接觸，被告在作什麼伊沒注意（97年12月10日本院審理詰問程序）等語顯亦互核相符。

（二）雖證人乙○○最初經查獲時，僅在警詢中供陳其係向被告購買安非他命，於第1 次偵訊時亦為如此表示，直至第2次偵訊中，方表示交易之時另有他人在場，再於其後才又補稱該他人之綽號為甜糕，而就被告是否係親自交付毒品與收取對價者之描述上，又有先予肯定，後為翻異，表示毒品與現金皆未經由被告之手等不同說法，若毒品及價款曾經被告交付與收受，被告所為更有應予評價為販賣構成要件行為之可能，是以究竟何者可採，容有研求餘地。按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，觀該條例第17條規定自明；則販入毒品之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而該販入毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院94年度臺上字第140 號、95年度臺上字第3220號、97年度臺上字第1289號判決意旨參照）。查證人乙○○於偵訊中陳稱與被告相約古亭國中前，被告身旁另有他人之時，其已因本案而經羈押，衡情其時被告本難尋得何等與乙○○串證之機會，況乙○○如真欲以更易其證詞之方式迴護被告，於數度聽聞被告所言該他人之綽號係建太後，又何須另行捏造甜糕之名，徒留他人質疑其所言是否屬實之空間，況如前揭裁判意旨所述，乙○○當時既已因另涉販毒罪嫌而遭查獲，於員警詢以可否供出毒品前手之時，倘僅供出不知全名，且無從確認真實身分為何之甜糕之名，顯難換得減刑機會，是以乙○○將當時亦曾出現當場，且確為與其聯繫之被告供出，無異更能符合其自身利益，此由乙○○於本院97年6 月12日審理程序中，表示：伊有幫忙破獲被告販賣毒品部分，伊覺得可以減刑等語，更得確認乙○○存有此等換取寬典之主觀意向，倘非如是，其大可不必於本院再行傳喚就被告所涉犯行具結作證之際，作出被告僅有幫忙聯繫，非實際販賣者，此等與先前所言存有出入之證述，而致自己另陷遭追究偽證刑責之風險。綜上分析，本院認證人乙○○於97年12月10日審理程序結證所述始屬可採，其警詢所述難認存有較為可信之特別情狀，至證人乙○○偵查所言，當時既均未深入追究除被告以外之在場者乙○○是否認識，其與被告關係為何，是自亦難以該未盡詳實之證人乙○○回覆內容，遽認被告確有實行販賣甲基安非他命之正犯行為。

（三）至被告雖辯稱本案並無販賣意圖，但依卷附通訊監察譯文，被告與乙○○當時所為對話之：「B （即被告）：我手上有一些硬的不錯啦，賣相好，藥效又好... ；B ：我跟你說黑人剛從我這邊走而已，嗯我的47；A （即乙○○）：一個47；B ：嗯；A ：多幾個也47喔；B ：不是啦這個東西很好... ；A ：47；B ：對啦47；A ：47五個；B ：235 啦你有辦法嗎；A ：有啦我一定有辦法的只是比較硬的點；B ：沒關係啦我給你，這算是人家拜託的；A ：嗯，不然23；B ：23好啦」等摘要內容，可知被告與乙○○取得聯繫後，即不斷推銷其經他人拜託販售之甲基安非他命賣相好，藥效又好，希冀引起乙○○購買意願，又因乙○○覺得價格稍硬，故曾想要與被告就毒品款項部分再行協調，以雙方前往古亭國中前，建太尚未見得乙○○，彼此不知原已認識，靠被告居中牽線方使兩人有成交可能之當時情境，建太斷無可能於開價之初，即為顧及與乙○○之交情，而以其購入價格兜售毒品，遑論若被告於電話中所提之每兩甲基安非他命交易價格4 萬7 千元係建太原先之購入成本，於經乙○○討價還價之際，又豈能不表明此等未賺取分文差價之基本立場，更在最後由建太決定5 兩甲基安非他命僅收取乙○○23萬元，自願捨去尾數5 千元致連成本亦無法回收，而自行承擔虧損。另查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。準此，本案毒品交易議定價格之時，建太與乙○○仍不知兩人認識已見前述，當無可能甘冒重罰而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉建太之原先販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，況本案建太售出毒品之量已達5 兩，價格更至23萬元之譜，苟謂建太無營利意圖，何能接受，被告既非至愚之人，豈得對此盡信，是其前開所辯，亦乏根據。

（四）本案雖無證據顯示被告介紹建太販售甲基安非他命與乙○○之過程中，有任何收取報酬之情事，綜合前開分析可知，亦乏諸如該批甲基安非他命係被告與建太共同買進並藉以出賣牟利等，足以確認其與建太間存有犯意聯絡與行為分擔等共同實行模式之推論依據，而無從對被告論以共同正犯，至按刑法上所謂幫助，係指與正犯以便利使其易於實施犯罪行為而言，倘行為人有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，即得評價為幫助犯（最高法院21年上字第815 號判例、27年上字第2766號判例意旨足考），查建太將手上5 兩甲基安非他命以23萬元之價格順利售出，無非係靠被告居間聯繫，方得與乙○○完成交易，使其遂行販毒之犯罪行為，其間被告先受建太所託，依其原有認知選定可能買家，並主動以電話確認乙○○之購買意願，進而代為談妥價碼後，再於建太與乙○○尚不知彼此相識之情形下，自願帶同建太前往約定地點會見乙○○，被告所為確於本案毒品交易過程中，提供具體之物質助力，使建太得便利其犯罪行為之實施，揆諸前揭判例見解，自應成立幫助犯無疑，辯護人認被告非屬從犯，並無理由。

（五）此外，復有證人乙○○自承其中部分即為與建太交易取得，且為被告不爭執之乙○○經查獲時，員警搜得之甲基安非他命14包扣案可佐，該批扣得毒品均檢出甲基安非他命成分：Ａ1 驗餘淨重34.13 公克、Ａ2 驗餘淨重34.48 公克、Ａ3 驗餘淨重34.69 公克、Ａ4 驗餘淨重34.5公克、Ａ5 驗餘淨重34.75 公克、Ａ6 驗餘淨重25.95 公克、Ａ7 驗餘淨重28.36 公克、Ａ8 驗餘淨重4.07公克、Ａ9 驗餘淨重1.12公克、Ａ10驗餘淨重1.03公克、Ａ11驗餘淨重1.04公克、Ａ12驗餘淨重0.98公克、Ａ13驗餘淨重0.99公克、Ａ14驗餘淨重1.01公克，合計驗餘淨重237.1 公克，此有內政部警政署刑事警察局96年9 月13日刑鑑字第0960133725號鑑定書、97年1 月16日刑鑑字第0970004265號鑑定書各乙份存卷可參，綜上各節，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣。而被告存有幫助販賣第二級毒品之犯意，所為復於建太出售甲基安非他命與乙○○之過程中產生助力，確屬參與販賣第二級毒品構成要件外之行為，應成立幫助犯。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪，公訴人雖認被告係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟依前述說明可知其未恰之處。查被告前有如事實欄所載因他案經論處罪刑確定並已執行完畢之情形，此觀諸卷內之臺灣高等法院被告前案紀錄表即得驗證，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，又被告既為幫助犯，爰另依刑法第30條第2 項規定，予以減輕其刑，並先加重而後減輕之。爰審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之毒品，仍幫助建太販售之，藐視公共規範，應予非難，兼衡被告幫助販賣之毒品數量非微，幸賴員警即時查獲，始不致流出市面，加深毒害，及其犯罪後能坦承相關案情，態度尚可，與被告之智識程度、犯罪手段、動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以懲其非。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 胡堅勤