臺灣新北地方法院97年度訴字第2138號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2138號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（97年偵字第1790號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據均引用如附件起訴書之記載。

二、按證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。又同法第4 條第1 項、第2 項復規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」；又行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧問事業管理規則第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第3人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。

三、再按93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第4 條第1項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」同條第2 項：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」，又同法第121 條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用」，為此，證券交易法第18條第1 項業於95年1 月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用，爰修正第1 項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。查被告自92年12月間起迄96年1 月止架設路「888 即時錢線網站」經營證券投資顧問業務，本即具有反覆實施之性質，係屬於「集合犯」之概念，僅構成單一之犯罪。又刑法雖業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，惟被告集合犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號裁判要旨可資參酌）

四、爰審酌被告未經主管機關核准，即擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，對投資大眾可能所造成之損害，惟其犯後坦承犯行態度良好，兼衡其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。被告所犯上開罪行，其犯罪時間係在96年4 月24日前，且合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑為2 分之1 ，並諭知減刑後易科罰金及易服勞役之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，因一時失慮，偶罹刑典，惡性究非重大，犯後並坦承犯行，良有悔意，經此刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，併為緩刑之宣告，以利自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。