臺灣新北地方法院97年度訴字第2406號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2406號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣新店戒治所強制戒治中）

選任辯護人

莊守禮律師

　　　　　　邱鎮北律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9660號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命（即Ketamine，又稱：K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第3 級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國97年3 月14日中午，在其位於臺北縣新莊市○○街136 號4 樓住處，以不詳價格，向姓名、年籍均不詳，綽號「阿機」之成年男子販入第3 級毒品愷他命13包（起訴書誤載為14包），因乙○○欲向丙○○購買第3 級毒品愷他命施用，於97年3 月14日13時9 分13秒，乙○○以所使用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話洽談購買第3 級毒品愷他命事宜，丙○○竟基於販賣第3 級毒品愷他命以營利之犯意，而應允之，雙方談妥愷他命1 包（起訴書誤載為2 包）重約5 公克，價格新臺幣（下同）2 千元，並約定在臺北縣新莊市○○街132 巷7 號前交易，因乙○○之前車禍受傷，雙腳行動不便，乃於13時15分2 秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，委託丁○○代為前往上開約定之地點交易，並在其住處樓下交付現金2,000 元予丁○○，丙○○旋於97年3 月14日15時15分許，騎乘機車依約攜帶愷他命1 包至上開地點交付予丁○○收受，丁○○則當場將乙○○給予之2 千元價款交付予丙○○收受，恰巧警員甲○○等人執行巡邏勤務經過，發現丙○○、丁○○2 人行跡可疑而上前盤查，丙○○見狀欲逃離現場，而為警當場逮捕，並於丙○○身上起出愷他命12包、上開交易所得2 千元，及丙○○所有、供販賣第3 級毒品愷他命所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張），始知上情。另於丁○○身上起出上開剛購買之愷他命1 包，丁○○旋帶同警察至位於臺北縣新莊市○○街30巷5 弄7 號3 樓之住處，起出丁○○之前於不詳時間、地點取得之愷他命1 包（扣案之第3 級毒品愷他命14包，合計驗餘毛重39.64公克）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案所調查之證據，被告丙○○及辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案其他經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第3 級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊購買愷他命是要供己施用，因為乙○○是伊之朋友，所以伊才以每公克400 元之買入價格將愷他命轉賣予乙○○，伊並未從中賺取任何差價，伊沒有營利之意圖，僅是轉讓第3 級毒品云云。惟查：

㈠、證人乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之門號0000000000號行動電話洽談購買第3 級毒品愷他命事宜，雙方談妥愷他命1 包重約5 公克，價格2 千元，並約定在臺北縣新莊市○○街132 巷7 號前交易，因乙○○之前車禍受傷，雙腳行動不便，乃委託丁○○代為前往上開約定之地點交易，並交付現金2,000 元予丁○○，丙○○旋於97年3 月14日15時15分許，騎乘機車依約攜帶愷他命1 包至上開地點交付予丁○○，丁○○則當場將乙○○給予之2 千元價款交付予丙○○收受，恰巧警員甲○○等人執行巡邏勤務經過，發現丙○○、丁○○2 人行跡可疑而上前盤查而當場逮捕之事實，業據被告丙○○於本院審理中供承在卷，並經證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中，及證人乙○○、甲○○於本院審理中證述甚詳（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9660號偵查卷第60頁、第61頁、本院97年10月22日審判筆錄），並有事實欄之物扣案，及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、用戶年籍資料各乙份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、查獲照片7 幀在卷可稽（見上開偵查卷第27頁至第32頁、第38頁至第48頁、第51頁至第54頁、第84頁至第94頁）。而扣案之白色結晶14包（合計驗餘毛重39.64 公克），經送鑑定結果，確係第3 級毒品愷他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 紙在卷可憑（見上開偵查卷第101 頁）。

㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告丙○○殊無任意將愷他命毒品原價讓與他人之可能。又證人乙○○於前揭時、地購買愷他命毒品時，乙○○與丙○○間既非親朋或故舊，而就其交易之過程觀之，並無原價轉讓之可能；何況被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果呈愷他命陰性反應，有被告之尿液代碼表1 紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（見上開偵查卷第96頁、第98頁），足徵被告持有上開愷他命確係供其販賣所用無訛，益徵被告確有前述販賣愷他命之犯行，要無可疑。被告丙○○辯稱係以原價轉讓愷他命云云，係卸責之詞，委不可採；證人乙○○於本院審理中附和其詞，稱向被告購買愷他命比之前向別人購買便宜云云，亦委不可採。

㈢、綜上所述，被告丙○○上開所辯，顯係卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告丙○○販賣第3 級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪。被告丙○○持有第3 級毒品愷他命之行為，因不構成犯罪，而無法律上應為販賣第3 級毒品之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告丙○○於本院審理中供稱愷他命係向姓名、年籍均不詳，綽號「阿機」之成年男子購買，且證人乙○○係撥打電話與被告丙○○洽談購買第3級毒品愷他命事宜，證人乙○○並未直接與綽號「阿機」之成年男子洽談購買第3 級毒品愷他命事宜，故無證據證明被告就販賣第3 級毒品愷他命之犯行與綽號「阿機」之成年男子間有犯意聯絡，公訴人認被告丙○○與綽號「阿機」之成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有誤認，附此敘明。爰審酌被告不思以正當途徑賺取財物，明知第3 級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚巨，被告非法販賣第3 級毒品愷他命予證人乙○○，所販賣之愷他命數量非鉅，且被告犯後否認犯行，顯無悔意，犯後態度不佳，並參酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

四、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1 項中段增列查獲之第3 、4 級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第11條之1 規定，第3 級毒品、第4 級毒品若有正當理由得以持有，故第3級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第3 級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第18條第1 項中段規定，無正當理由而擅自持有第3 級毒品、第4 級毒品，該查獲之第3 級毒品、第4 級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之。故本件扣案之愷他命14包（合計驗餘毛重39.64 公克），屬第3級毒品，除於證人丁○○住處起出之愷他命1 包（編號A11），為證人丁○○所有，且與本案無關，應由查獲之機關依法為沒入銷燬之，本院無從併予宣告沒收或沒收銷毀外，其餘扣案之愷他命13包，依上開說明，雖不得依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬之，惟既係被告丙○○販賣或預備供販賣所用之第3 級毒品，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、現金2,000 元，屬被告丙○○所有，業據被告丙○○於本院審理中供承在卷，且如前所述，應認為屬供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係證人丁○○所有，並非被告所有之物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第3項：製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。