臺灣新北地方法院97年度訴字第2819號

• 裁判案由: 公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 08 月 05 日
• 法官: 彭全曄、洪珮婷、陳正昇
• 當事人: 乙○○

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2819號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　游孟輝律師
李德正律師
劉　楷律師
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19971號、第27564號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、乙○○自民國91年間起擔任活躍動感科技股份有限公司（下稱活躍動感公司，設於臺北縣中和市○○路150 號14樓之4
，已經主管機關命令解散）董事長，為活躍動感公司負責人，亦為商業會計法所定之商業負責人，為從事業務之人。其於94年10月間，明知活躍動感公司營運狀況欠佳，對外積欠民間借貸業者鉅額債務，已瀕臨倒閉邊緣，竟意圖為自己不法所有而基於違反公司法、商業會計法、使公務員於職務上所掌文書登載不實、業務上登載不實文書以遂行詐欺取財之概括犯意，對外佯稱活躍動感公司具有前景，將與國內外動畫業者合作，未來將公開募資擴大發展云云，而為以下之犯行：
㈠緣乙○○得知行政院開發基金管理委員會（下稱開發基金）為配合政府推展數位產業政策，得投資符合條件、具有發展潛力之業者，乃與開發基金承辦人員聯繫，並於94年7 月15日向開發基金提出「行政院開發基金投資計畫申請書」（下稱投資計畫申請書）及活躍動感公司營運計畫書，佯稱活躍動感公司營運狀況良好，已擬定未來各項發展計畫，並將辦理現金增資擴大經營，邀請開發基金投資入股新臺幣（下同）5000萬元，經開發基金審核後，認開發基金投資款項歷來皆為當次增資金額之3 分之1 ，而要求動感活躍公司需自行募集1 億元後始願投資，乙○○為詐取開發基金增資款，明知活躍動感公司甫於94年8 月間辦理現金增資時，因募集金額不足而撤銷，竟佯為表示配合，並與開發基金簽訂「投資協議書」，約定開發基金以每股10元價格認購活躍動感公司發行新股500 萬股，總計投資5000萬元，然投資款項應於活躍動感公司另行募集之1 億元應納股款均已繳納，經查驗確認後始予撥款。乙○○無力籌措1 億元增資款，明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及填製不實財務報表之犯意，欲向他人調借款項混充已收股款以供查驗之用，經由友人介紹，於94年10月初某日，在位於臺北市○○○路某處之玫瑰夫人咖啡廳內，向康芸華（原名康淑惠）及王尚偉商借1 億元資金因應，並當場表示儘速歸還。乙○○隨即於94年10月20日在花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）臺北市分行開立帳號00000000000 號個人帳戶，並由康芸華、王尚偉以自己及其等親友名義陸續於94年10月21日至同年月26日，將總計1 億59萬1382元款項匯入前開花蓮企銀乙○○帳戶內，乙○○旋陸續於同年月21日至26日，將其中1 億元以其與增資股東名義匯至活躍動感公司於花蓮企銀臺北市分行開立帳號00000000000 號增資收款專戶內，以充作不實之募集增資款項證明，偽以活躍動感公司其他股東所認購之1 億元增資款業已收足，致開發基金承辦人員於驗資時誤以為活躍動感公司確已募集其他股東認購股款1 億元，而陷於錯誤於94年10月28日撥付5000萬元增資款至活躍動感公司所有臺灣銀行中和分行帳號000000000000號增資專戶內。乙○○為圖掩飾上揭犯行，明知該借調之1 億元資金並非活躍動感公司資本，仍指示不知情之財務人員於動感活躍公司資產負債表上將虛增之1 億元列入公司業主權益欄及未發行股份欄，充作活躍動感公司已增加惟尚未發行新股之資本，而製作不實之資產負債表後，委由不知情之會計師鄭安全於94年10月29日查驗後，連同增資繳款證明等其他文件，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項，使該管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於活躍動感公司、公司股東及主管機關對公司管理之正確性。乙○○完成驗資並辦畢相關公司登記後，旋陸續於94年11月7 日、8
日、9 日，將前開活躍動感公司花蓮企銀臺北市分行現金增資收款專戶內之1 億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉，為圖掩飾，乙○○明知動感活躍公司對東騰視覺創意有限公司（下稱東騰公司）、遠東卡通有限公司（下稱遠東公司）、爾波國際股份有限公司（下稱爾波公司）、伯康設計股份有限公司（下稱伯康公司）、世湧動畫創意工作室（下稱世湧工作室）及新加坡CUBIX 公司等，並無支付款項之事實，竟指示不知情之會計人員於94年11月7 日至同年月9 日，多次將支付前揭公司行號帳款之不實事項，登載於業務上所掌之動感活躍公司日記帳上，以隱匿其將調借之1 億元歸還康芸華、王尚偉之事實，足生損害於上揭公司行號及活躍動感公司對於公司資金審核、支用管理之正確性（上揭日記帳登載不實之情形詳如附表一所示）。
㈡乙○○於95年1 月間，明知活躍動感公司已陷於週轉不靈之狀況，竟仍承前詐欺取財之概括犯意，連續對龍祥育樂多媒體股份有限公司（下稱龍祥公司）及艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙公司）佯稱開發基金已投資5000萬元成為活躍動感公司大股東，公司財務狀況健全，並已陸續與國內外動畫業者談妥合作方案，具發展遠景，致使龍祥公司與艾德蒙公司負責人陷於錯誤，誤信活躍動感公司資金確已募足，財務狀況健全，艾德蒙公司遂於95年1 月23日與乙○○簽訂協議書，於次日（即24日）以每股12元價格向乙○○承購其持有之活躍動感公司股份400 萬股，並於95年2 月28日以每股20元價格認購活躍動感公司新股146 萬8000股，並均開立支票給付；龍祥公司則於95年1 月18日以每股10元價格向乙○○承購其持有之活躍動感公司股份200 萬股，並開立支票給付，使乙○○於支票兌現後詐得上揭款項。
二、乙○○詐騙所得款項，旋因支付公司欠款與清償債務花用殆盡，惟動感活躍公司營運狀況持續惡化，開發基金察覺有異，委任安侯建業會計師事務所賴麗真會計師於95年3 月間進行專案查核後，發現乙○○並無法提出與上揭日記帳所載付款對象之交易證明及合約，另經查詢新加坡官方登記資料，發現新加坡CUBIX 公司之資本額僅新加坡幣1000元，而活躍動感公司竟於95年6 月間結束營業，開發基金發覺受騙而向檢察官提出告訴，經檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查並執行搜索，扣得活躍動感公司之帳冊、會議資料及銀行往來資料，經追查後始悉上情。
三、案經開發基金、龍祥公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人葉一青、丙○○於偵查時所為之證述，業經其等具結在卷，並無何「顯有不可信之情況」，其等偵查中之證述有證據能力。
二、至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其於91年間起擔任活躍動感公司董事長，其邀請開發基金投資入股，雙方簽訂投資協議書，約定開發基金認購活躍動感公司發行新股500 萬股，總計5000萬元，惟開發基金表明需活躍動感公司先行募集1 億元並經查驗確認後始願撥款，其為符合查驗要求向康芸華及王尚偉商借1 億元，並於開發基金查驗完畢撥付投資款5000萬元後陸續以匯款或開立支票方式歸還，其並因此製作資產負債表委由會計師查驗後，連同其他文件，一併持向主管機關辦理變更登記，及前揭龍祥公司及艾德蒙公司分以每股10元至20元不等價格向其購買或認購活躍動感公司之股份等情，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：㈠其於94年10月前，確已另行募集1
億元資金，係因開發基金驗資撥款之時程延後，其所募之1
億元已先支應公司花費及各類款項，無法再抽回以供查驗，公司現金不足，始向康芸華、王尚偉調借資金應付驗資，此僅係便宜行事，並非詐騙，且據此所製作之資產負債表中將此1 億元列為活躍動感公司之權益，亦無不實；㈡其未曾與龍祥公司負責人甲○○接觸，甲○○自行打聽知悉活躍動感公司已獲開發基金投資後，主動購買動感活躍公司股票，其當時並無詐騙龍祥公司與艾德蒙公司之意云云。辯護人另辯稱：被告經營活躍動感公司多年，投入資金超過2 億元以上，本件開發基金、龍祥公司及艾德蒙公司之投資款，皆已投入供活躍動感公司經營週轉所需，活躍動感公司雖仍倒閉，但係經營不善所致，並非惡意詐騙等語。
二、經查：
㈠上揭被告擔任活躍動感公司董事長，於94年7 月15日向開發基金提出投資計畫申請書及活躍動感公司營運計畫書，邀請開發基金投資入股，雙方簽訂投資協議書，約定開發基金認購活躍動感公司發行新股500 萬股，總計5000萬元，惟開發基金表明需活躍動感公司先行募集1 億元並經查驗確認後始願撥款等情，有證人即開發基金負責本件評估之業務組副研究員葉一青於偵查時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署95 年 度他字第5164號卷㈢第763 至764 頁），並有投資計畫申請書、活躍動感公司營運計畫書、投資協議書、開發基金投資動感活躍案簡介及重要事項彙整表、動感活躍公司登記資料等件在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19971 號卷第130 至238 頁，同他字卷㈡第252 至255
頁，同他字卷㈢第781 、782 頁，同他字卷㈠第10、11頁），並經被告自承在卷。
㈡上揭被告向康芸華、王尚偉調借1 億元資金款項，經開發基金承辦人員查驗後，於94年10月28日撥付5000萬元增資款至前開活躍動感公司臺灣銀行中和分行增資專戶內，及被告於查驗完畢後將調借之1 億元款項，以匯款或開立支票方式歸還康芸華、王尚偉等事實，業經被告於本院審理時自承在卷，並有證人康淑惠（即康芸華）、王尚偉之詢問筆錄在卷可憑（見同他字卷㈢第633 至636 ，643 至646 頁），並有活躍動感公司資產負債表所附之銀行存款明細、存摺節本（以上見同他字卷㈠第87至101 頁），活躍動感公司增資款來源流向表、前開被告花蓮企銀臺北市分行個人帳戶客戶存提紀錄、匯款收入明細資料、前開活躍動感公司花蓮企銀臺北市分行現金增資收款專戶客戶存提紀錄、支票、活躍動感公司上海商業儲蓄銀行永和分行帳戶交易明細資料、賣匯水單、對帳單、匯款申請書、台北國際商業銀行覆函及所附匯入匯款買匯水單、歷史明細檔查詢單、匯款申請書、大眾銀行覆函及所附活期存款查詢單、匯款水單等件影本等件在卷可稽（以上見同他字卷㈡第310 至337 頁）。
㈢上揭被告將1 億元款項列入活躍動感公司資本，據以製作資產負債表後，委由會計師於94年10月29日查驗後，連同其他文件資料，一併持向經濟部商業司申請辦理現金增資之變更事項等事實，業經被告於本院審理時自承在卷，並有動感活躍公司登記資料、會計師鄭安全出具之活躍動感公司發行新股及增加資本登記資本額查核報告書及所附資產負債表、銀行存款明細、存摺節本等件在卷可憑（見同他字卷㈠第10、87 至102頁）。而如附表一所示之動感活躍公司日記帳登載情形，亦有扣案之活躍動感公司日記帳本1 冊可憑。
㈣上揭龍祥公司及向乙○○承購其持有之活躍動感公司股份，及艾德蒙公司於95年2 月28日以每股20元價格認購活躍動感公司新股146 萬8000股等事實，業經證人即龍祥公司負責人甲○○及證人即受艾德蒙公司委託評估本件投資案之戊○○分於本院審理時證述明確，並有艾德蒙公司開具之付款支票、股份買賣移轉協議書及龍祥公司開具之付款支票等件影本在卷可稽（見同他字卷㈡第247 、248 、249 至251 、368
頁）。
㈤被告雖辯解其於94年10月前已募集之1 億元資金，因開發基金撥款時程延後，已先支應公司花費，無法抽回以供查驗，始調借資金應付開發基金驗資，但僅係便宜行事，並非詐騙，且據此所製作之資產負債表亦無不實云云，惟依被告代表活躍動感公司與開發基金所簽訂之投資協議書第二條第三項所定「乙方（即活躍動感公司）本次增資為業務擴展需要，擬於未發行股份額度內發行新股壹仟伍佰萬股，每股發行價為十元，計新台幣壹億伍仟萬元，... ，供甲方（即開發基金）認購，認購股數為伍佰萬股，計新台幣伍仟萬元。乙方將發函通知甲方增資撥款，甲方於收到增資通知函後，依該通知函所列之股數及金額，於確認本次增資之其他投資人之應繳納股款皆已繳納後，再於通知繳款期限前撥入乙方下列帳戶。... 」以觀（見同他字卷㈡第252 頁），雙方已明確約定被告需先募集該次增資預定發行之新股1 千萬股，並收足該1 千萬股股款即1 億元後，經開發基金確認無訛後始撥付投資款5000萬元，此係經雙方明確約定之撥款流程，參以該投資協議書之簽署日期為94年10月17日，於此之前開發基金尚不負契約義務，被告以該協議書簽署前之公司資金使用情況以為辯詞，本與上開約定無涉，所辯自非可採，況依證人葉一青於偵查時之證詞，其已明確證述簽訂協議書時，要求撥付款項前，活躍動感公司需募集應負責之資金部分，並未與被告約定何時完成增資之時程，不會予被告此方面之承諾等情（見同他字卷㈢第763 、764 頁），對照被告所辯，益見被告以雙方簽訂協議書前之公司資金耗用情況以為辯解，自非可採。
㈥又證人即活躍動感公司財務長丙○○於偵查時已證述其進入活躍動感公司任職前，公司即因資金缺口而向地下金主（即民間高利貸放業者）借款等情（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19971 號卷第335 頁），而證人丙○○於審理時並證述其在94年2 月14日任職公司財務長，至94年10月底轉為顧問，其任職財務長時，公司財務就有缺口，後來一直惡化等語（見本院98年5 月6 日審判筆錄第12、31頁），可見活躍動感公司於94年2 月份以前即有財務惡化情形。再經本院詢問活躍動感公司資金週轉情形，證人丙○○已證述公司經營事業為動畫電影製片，耗資過大，當時已無法執行預定計畫，及94年8 月以後每月可供週轉之現金僅幾百萬元等情（見同上筆錄第28、30頁），對照活躍動感公司於本次增資前登記之實收資本額為000000000 元及所營為耗資鉅大之動畫電影事業，有該公司變更登記表影本在卷可稽（見同他字卷第68頁），可見於上開協議書簽訂前，該公司即有現金不足週轉之狀況。再審酌活躍動感公司於94年12月21日陸續發生支票退票之情形，有該公司支票退補明細可憑（見同他字卷㈢第590 頁），該公司於94年12月即因週轉不靈，無力支付員工年終獎金及薪資之事實，亦有證人即公司執行長特別助理丁○○及丙○○於本院審理時之證詞可憑，綜合上述，並衡以一般公司以遠期支票往來之情形，足認於94年10月間活躍動感公司財務應陷於週轉不靈之狀況，遑論本案活躍動感公司雖於94年10月底經開發基金注資5000萬元，仍無解於同年12月底跳票之困境，可見活躍動感公司於94年10月簽訂上開協議書當時，確已因財務困境而瀕臨倒閉邊緣。
㈦況被告代表開發基金簽訂上開協議書，明知依上開約定，開發基金需待被告另行募集之股款1 億元確實繳納後始願撥款，竟不顧於此，向康芸華、王尚偉調借資金1 億元混充股款以供查驗，並於開發基金查驗後旋即歸還，已如前述，且明知該1 億元並非活躍動感公司資本，竟於動感活躍公司資產負債表上將該虛增之1 億元列入公司業主權益欄及未發行股份欄，充作活躍動感公司已增加惟尚未發行新股之資本，而製作不實之資產負債表，委由不知情之會計師辦畢公司變更登記，而被告除違反公司法規定調借1 億元資金混充股款外，活躍動感公司日記帳上並有如附表一所示之不實登載，此證人即開發基金委託之會計師賴麗真於查核後已確認被告並無法提供支付該等公司行號款項之證明文件，有證人賴麗真於調查局詢問時之證詞及其所提出之查核報告可稽（見同他字卷㈡第224 至243 頁），堪以認定。被告於94年10月簽訂上開協議書時明知活躍動感公司之財務狀況已瀕臨倒閉邊緣，竟無視於此，執意以違反公司法、製作不實資產負債表及偽造文書等手段，取得開發基金資金5000萬元，以被告掩飾彌縫犯行之手段，益證其確有詐欺之犯意存在。
㈧又被告雖以前揭辯詞否認其詐欺龍祥公司及艾德蒙公司購買活躍動感公司股份之犯行，惟證人甲○○、戊○○已於本院審理時證述在卷，證人甲○○並證稱其於94年12月間，被告透過梅長琨牽線見面多次，經與被告談論後認購活躍動感公司股份，被告原表示1 股20元之價格，經殺價為每股10元後同意購買，及被告曾表示預計投資印度兒童動畫館，有某銀行欲以每股20元購買活躍動感公司股票，其因而購買股份等語（見本院98年4 月1 日審判筆錄第4 頁），證人梅長琨於審理時對被告與甲○○是否碰面討論購買公司股份乙節，雖以模糊之詞回應，惟梅長琨於本院審理時亦明確證述其居間為被告牽線出售股份予甲○○之過程，有其審理時之證詞可憑（見同上筆錄第22、23頁），衡情，證人甲○○前揭證詞，應非虛妄而屬可信，復對照證人戊○○於審理時亦證述當時其與被告談論多項業務合作，之後並沒有下文，若知如此，即不會投資等情（見同上筆錄第20頁），復審酌被告前揭詐騙開發基金投資之犯行及活躍動感公司於95年初時已陷於退票、週轉不靈之財務狀況，被告無視該公司瀕臨倒閉邊緣之事實，仍佯以多項業務合作計畫等具發展遠景之騙詞使龍祥公司及艾德蒙公司陷於錯誤而分別購買或認購活躍動感公司股份，其確有詐欺之犯行與犯意甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」，此最高法院51年台非字第76號判例意旨可供參照。循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。經查被告行為後，刑法已於94年1
月7 日修正，於同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，商業會計法亦經修正，本件被告犯行應適用之新、舊法比較如下：
㈠被告行為後，商業會計法第71條已於95年5 月24日修正公布，並自同年月26日起施行，該第71條修正前原規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」，修正後則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，就罰金刑部分，已由15萬元提高為60萬元，經比較後以修正前商業會計法第71條規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。
㈡關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，95年年7 月1 日修正公布施行之刑法施行法第1 條之1 增訂「（第1 項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2 項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經查，刑法第339 條第1 項、第214 條、第215 條自72年6 月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑分別為「1000元」、「500 元」、「500 元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10000 元」、「銀元5000元」、「銀元5000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣30000 元」、「新臺幣15000 元」、「新臺幣15000 元」；又於刑法施行法第1 條之1 施行日（即95年7 月1 日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高為30倍，亦為「新臺幣30000 元」、「新臺幣15000 元」、「新臺幣15000 元」，是刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第1 條之1 規定。
㈢被告行為後，刑法第33條第5 款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以被告行為時即修正前規定有利於行為人，應適用修正前刑法第33條第5 款規定，定其罰金部分之法定刑。
㈣又刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（修正前刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（修正後刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利；於有減輕事由時，新法最低度刑同減之，對被告較為有利。㈤另刑法修正後已刪除第55條中關於牽連犯之規定，本件被告所犯違反公司法之未繳納股款罪、違反商業會計法、使公務員登載不實、業務上登載不實及詐欺取財等罪間，互具有方法、目的或原因結果之牽連犯關係，依刑法修正前牽連犯規定，本應從一重依違反公司法之未繳納股款罪處斷，惟刑法修正後既已刪除牽連犯規定，則被告所犯上開各罪即應依數罪併罰之例分論併罰，經比較新舊法後，修正前刑法牽連犯規定之適用顯有利於被告，自應適用修正前刑法第55條牽連犯規定處斷。
㈥又刑法修正後已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，於刑法修正後應分別論罪，併合處罰，此部分修正，已影響整體刑罰權規範內容，自屬法律變更，經比較新舊法適用結果，以原連續犯規定較有利於被告，自應依廢止前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
㈦經綜合罪刑比較結果，以適用被告行為時即舊法較有利於被告，自應適用修正前商業會計法第71條、廢止前刑法第56條連續犯及第55條牽連犯規定以為處斷。
四、按公司法第7 條於90年11月12日修正前原規定：「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，中央主管機關得委託直轄市政府審核之」，於修正後則規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」，並另訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，規範公司之各項變更登記，應檢送經會計師查核簽證之資產負債表，會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證，將公司申請設立、變更登記之資本額事項，改由會計師負責查核簽證，而依公司法第388 條規定，主管機關對違反公司法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，然此僅形式上審查而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，是行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，自有刑法第214 條之適用，此最高法院96年6月12日96年度第5次刑事庭會議決議要旨可資參照。
五、查被告為活躍動感公司登記負責人，為公司法第8 條之公司負責人，亦為商業會計法第4 條規定之商業負責人，將一定事項登載於公司帳冊，係附隨於被告從事之業務範圍內，公司帳冊自屬被告業務上所掌之文書。被告明知公司應收款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使主管機關公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於活躍動感公司、公司股東及主管機關對公司管理之正確性；又資產負債表，係屬商業會計法第28條第1 項第1 款之財務報表，被告製作不實資產負債表，並在活躍動感公司日記帳上為如附表一所示之不實登載，是核被告所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪、同法第215 條之業務上文書登載不實罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴書雖記載被告違反公司法之行為，係構成公司法第9 條第1 項中段之發還股款罪，惟被告以調借之1 億元資金混充股款，實際上並未收取股款，自與發還股款罪之要件不符，惟此部分起訴事實同一，上開2
罪復屬同條項之罪名，起訴書此部分記載，容有誤會，應予更正。至起訴書認被告於如附表一所示之日記帳為不實登載，係犯商業會計法第71條第1 款之罪名，惟依最高法院85年度台上字第2082號刑事判決意旨，商業會計法第71條第1 款所指之帳冊，係指經營商業依法應設置之帳簿而言，依稅捐稽徵法相關規定，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，如非依此設置之帳簿，縱有不實，除成立他罪名外，尚難以該罪相繩。查本件如附表一所示之日記帳，並無何蓋印查驗之情形，並非商業會計法所指帳冊，但仍屬被告於業務上所掌之文書，被告於該日記帳上為不實之登載，自構成刑法第215 條之業務上文書登載不實罪，起訴書認被告此部分觸犯商業會計法第71條第1 款之罪名，自有未洽，惟其基本事實同一，公訴人復於本院審理時當庭變更被告此部分所犯罪名為刑法第215 條之業務上文書登載不實罪，並經本院當庭諭知被告，本院自得予以審究。另起訴書犯罪事實欄雖未記載被告利用不知情財務人員將虛增之1 億元列入動感活躍公司已增加之資本，而製作不實資產負債表之犯行，惟被告此部分違反商業會計法第71條第5 款之犯行，與起訴事實間結合觀察後具有方法、目的或原因結果之牽連犯關係，均屬本案犯罪事實之一部，互有牽連犯之裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及，且全部犯罪事實及所犯法條業經本院於審理時當庭諭知被告，本院自得就全部犯罪事實一併審究。被告指示不知情之財務人員製作不實之資產負債表後，利用不知情之會計師查驗後，連同其他文件，一併持向主管機關申請辦理變更事項登記，使該管公務員就此不實事項登載於職務上所掌之公文書，被告又指示不知情之會計人員於94年11月7 日至同年月9 日，多次將支付其他公司行號帳款之不實事項，登載於如附表一所示之動感活躍公司日記帳上，均為間接正犯。被告明知未實際繳納股款，卻以申請文件表明收足，並將混充股款之資金歸還，其間時間密接，侵害同一法益，係被告基於單一犯意接續為之，為接續犯。被告前後多次業務上文書登載不實及詐欺取財之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各均係構成要件相同之罪名，顯各均基於概括犯意反覆為之，各均為連續犯，應各依廢止前刑法第56條規定論處，並各均加重其刑。又刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪係在保護一般公共信用，公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，2 罪之犯罪構成要件並不相同，被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪處斷。又被告所犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪、刑法第215 條之業務上文書登載不實罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，各罪間互具有方法、目的或原因、結果之牽連犯關係，均應依修正前刑法第55條關於牽連犯規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪處斷。爰審酌被告身為公司負責人，為償還公司經營所生債務，竟以違法手段詐騙他人投資，為達目的以文件混充驗資而未實際收受股款，不利公司資本適足性之維持，製作不實財務報表，並使公務員於所掌文書上登載不實，復於日記帳上為虛偽登載，所生危害情節重大，被害人受損情況嚴重，本應予以重懲，惟念被告平日素行尚佳，詐騙所得悉數投入公司經營與償還債務，並審酌其犯罪動機、智識程度、犯後已顯悔意，及迄未賠償被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告犯罪時間雖在96年4 月24日以前，其違反公司法之罪，亦非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之罪名，惟按裁判上一罪，如其中一部分為同條例第3 條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第十點訂有明文，考其意旨係認為裁判上一罪中有應減刑與不應減刑之部分，輕罪部分不應減刑時，縱令所犯重罪應予減刑，為免本末倒置，鼓勵被告故意犯重罪以邀寬典，自應全部不予減刑，以符公平，此觀司法院院解字第3454號、第3661號解釋意旨及最高法院78年台上字第1488號刑事判例意旨自明，是本件被告所據以科刑之公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，雖非同條例第3 條所列不予減刑之罪名，惟與之相牽連之詐欺取財罪，則屬同條例第3 條第15款所列不予減刑之罪名，且本件被告宣告刑為有期徒刑3 年10月，已逾同條例第3 條所定有期徒刑1 年6
月，依上揭說明，本件自無減刑條例之適用，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○除前揭論罪科刑部分外，另意圖為自己不法之利益而基於背信之犯意，將上揭所收股款1
億元發還康芸華、王尚偉，致生損害於活躍動感公司，因認被告此部分亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，且被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分間，有牽連犯之裁判上一罪關係。
二、本院認定事實依據之下述證據之證據能力，本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。公訴人認被告涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，其主要論據係認被告收受1 億元股款後，經開發基金查驗完畢，即將該1 億元股款歸還，損害活躍動感公司為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何背信犯行，辯稱：其對外募集之款項皆投入活躍動感公司週轉之用，其個人亦投入鉅額款項經營公司，公司營運狀況不佳，其亦受牽累，但未自公司圖得不法利益等語。經查：
㈠前揭被告向康芸華、王尚偉調借1 億元資金以供開發基金驗資，被告並於開發基金查驗後將該1 億元歸還康芸華、王尚偉等事實，業經本院認定已如前述，本院並依公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪論處被告如主文所示之刑，是依前揭事證，被告係明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，而仍違反公司法規定，向康芸華及王尚偉調借1 億元資金以應付開發基金查驗，並於查驗後將該1 億元歸還，與公訴人所認被告涉嫌發還已收股款1
億元乙節不同，公訴人據此指摘被告涉犯背信罪嫌云云，自非可採。
㈡再查被告前揭所辯，有被告於本院審理時提出存摺影本、資金統計表、總分類帳影本、活躍動感公司銀行帳戶往來明細等件為證，經核並無矛盾或不符常情之處，而證人即原活躍動感公司財務長丙○○於本院審理時亦證述公司自其任職時即有財務缺口，但可確定公司之公款並未流入被告私人帳戶等語（見本院98年5 月6 日審判筆錄第31頁），而本案至言詞辯論終結時止，亦無任何事證可認被告有侵占公司公款或圖謀不法私利之情形，足見被告前揭所辯尚非虛妄。
四、綜上，本件並無證據可認被告有公訴人所指背信犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何此部分背信犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑部分，有修正前刑法第55條之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71條第5 款（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第214 條、第215 條、第339 條第1 項、第56條（廢止前）、第55條（修正前、修正後），刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　5 　　日刑事第十庭審判長 法　官 彭全曄
法 官 洪珮婷
法 官 陳正昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 林文達
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條
公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其
登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。