臺灣新北地方法院97年度簡上字第1315號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　97年度簡上字第1315號

上訴人

即被告

旭源國際有限公司

兼代表人

甲○

上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服本院於中華民國97年9 月22日以97年度簡字第7790號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第3991號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○於民國94年間，因偽造文書、偽造署押等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1723號判決分別處有期徒刑4 月、2 月，經減刑並定其應執行刑為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，甫於96年11月28日易科罰金執行完畢（本案構成累犯）。仍不知悔改，於擔任設於臺北縣中和市○○路22號1 樓旭源國際有限公司（下稱旭源公司）負責人期間，因執行業務，明知旭源公司所販售之「巴西蘑菇」並未依法經主管機關查驗登記而領有許可證，不得廣告為健康食品，竟於附表所示之時間，向調頻94.6兆赫頻率「自由之聲廣播電台」購買廣告時段，並於廣告中聲稱「巴西蘑菇」含有多醣體，具有降低血糖、調節血壓、提高免疫功能以對抗癌細胞、增強體力等詳如附表所示之特定保健功效，以此方式廣告上開食品為具有特定保健功效之健康食品。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○、旭源公司以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌此等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告甲○固坦承其係被告旭源公司之負責人，被告旭源公司所販售之食品「巴西蘑菇」，未曾向主管機關申請核准許可為健康食品，且其曾於如附表所示時間，在「自由之聲廣播電台」之廣告中聲稱「巴西蘑菇」含有多醣體，具有降低血糖、調節血壓、提高免疫功能以對抗癌細胞、增強體力等詳如附表所示之特定保健功效等情，惟否認有何違反健康食品管理法之犯行，辯稱：其從未於廣告中宣稱「巴西蘑菇」係「健康食品」，其係基於販售「保健食品」之意圖為上述行為等語。經查：

㈠、被告甲○係被告旭源公司之負責人，有被告旭源公司之基本資料查詢1 紙附卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第7816號卷第85頁）。又被告甲○於擔任被告旭源公司之負責人期間，確有向調頻94.6兆赫頻率「自由之聲廣播電台」購買廣告時段，並於如附表所示之時間，在廣告中聲稱「巴西蘑菇」含有多醣體，具有降低血糖、調節血壓、提高免疫功能以對抗癌細胞、增強體力等特定保健功效等節，核與證人柯文正、林玉輝、林洛羽於偵訊時之證述相符（見同上偵查卷第60至61頁、第73至74頁、第94至95頁），並有錄音帶6 捲、原審97年9 月12日勘驗筆錄1 份（附於原審卷第26頁至第28頁）、桃園縣政府衛生局96年7 月20日桃衛食字第0960010904號函所檢附之食品工作稽查紀錄表1 紙及房屋租賃契約書1 份附卷可憑（附於同上偵查卷第29頁、第34頁、第35頁），且為被告所是認，此部分自可認定。

㈡、按「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，健康食品管理法第2條第1 項、第2 項、第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。是健康食品管理法係以標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之食品為規範對象，從而同法第6 條第1 項「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之規定，當包括標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之情形，而非僅規範使用「健康食品」一詞之行為，否則該法之立法目的「加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益」（見該法第1 條之規定），顯然無法有效落實。本件被告在調頻94.6兆赫頻率「自由之聲廣播電台」所為如附表所示內容之廣告，雖非直接宣稱其所販售之「巴西蘑菇」為「健康食品」，但其所標榜及強調「巴西蘑菇」含有多醣體，可「降低血糖、調節血壓、提高免疫功能以對抗癌細胞、增強體力」等功能，顯係廣告該食品具有特定保健功效，依健康食品管理法第2 條、第6 條第1 項、第2 項規定，自仍應依該法之規定申請許可，而取得許可證後，始得為之，不因該廣告是否明白宣稱上開食品為「健康食品」而異。被告甲○辯陳上開廣告從未宣稱「巴西蘑菇」乃「健康食品」，且該等廣告係以台語播放，依台語播放之陳述並不違法云云，無非事後圖卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、核被告甲○所為，係違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項規定論處。又被告旭源公司之負責人甲○，因執行業務，犯健康食品管理法第21條第1 項之罪，其應依同法第26條之規定科以第21條第1 項之罰金。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。被告於附表所示之時間，違反食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此行為，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。又被告甲○前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

四、原審判決應部分駁回上訴，部分撤銷改判之理由：

㈠、駁回上訴部分：原審就被告甲○違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定部分，認被告甲○罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，健康食品管理法第6 條第1項、第21條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項，並審酌被告甲○之素行、犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯罪後設詞飾卸，未見悔意等一切情狀，量處被告甲○有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○上訴猶執陳詞否認犯罪，並無理由。又被告甲○上訴雖另指稱其前案已遭判刑確定，本件竟又經起訴判刑，原審實量刑過重云云。查被告甲○前因違反健康食品管理法案件，經本院以97年度簡字第1044號判決分別判處有期徒刑2 月、4月，應執行有期徒刑5 月確定，有該刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，觀諸上開前案之犯罪事實，係被告甲○未依法經主管機關查驗登記而發給許可證，於96年2 月14日、96年5 月11日，在嘉義玉山廣播電台（頻道FM92.0）節目中，廣告「巴西蘑菇」為具有特定保健功效之健康食品，其犯罪時間距本案已相隔2 月以上，且該前案與本案播放廣告之電台（自由之聲）亦非相同，犯意當係個別，二者應非同一案件。再刑之量定，屬事實審法院之職權，若量刑未逾法定刑，且未違正義或有顯然失出、失入情形，亦難指為違法或不當，被告甲○空言指摘原審量刑過重，並無可採，其上訴應予駁回。

㈡、關於被告旭源公司因被告甲○違反健康食品管理法而科以罰金部分，原審以被告旭源公司事證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然被告甲○應係被告旭源公司之「代表人」，業如前述，原審於理由欄內載稱被告甲○為被告旭源公司之「受僱人」，並於主文第1 項為「旭源國際有限公司法人之受僱人，因執行業務，違反食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品之規定」之諭知，容有違誤。被告旭源公司上訴否認犯罪，雖無可採，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判如主文第2 項所示，並審酌被告旭源公司犯罪之手段、情節、所生危害程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，健康食品管理法第6 條第1 項、第21條第1 項、第26條，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官馬中人到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：健康食品管理法第6 條食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。

食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。

健康食品管理法第21條未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。

明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。

健康食品管理法第26條法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務，犯第21條至第22條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。