臺灣新北地方法院97年度訴字第1720號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1720號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

東祐行銷有限公司

兼代表人

乙○○

被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

甲○○律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第279號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國95年5 月4 日起擔任東祐行銷有限公司（下稱東祐公司）之負責人，其明知於民國95年7 月間所發行之「皇家運民曆」（民國96年版）係丁○○享有重製權及散布權等著作財產權，為受我國著作權法保護之語文著作，非經丁○○之同意或授權，不得擅自重製及散布之。詎其竟未經丁○○之同意或授權，即基於意圖銷售而以重製方法侵害他人著作財產權之犯意，擅自將上開「皇家運民曆」第3 頁之八卦圖、第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日出日沒時刻等內容，抄襲重製至其所著「十二生肖開運招財農民曆」（2007年版）第4 頁、第68至94頁及第96至100 頁中，並於同年9 月間透過東祐公司發行後，於各大書局販售牟利而散布之，而侵害丁○○之著作財產權。

二、案經丁○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告戊○○及東祐公司部分：

一、程序方面：

(一)按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。其中所稱之犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人，在共有著作財產權之情形下，各該共有人所享有之著作財產權若遭他人侵害，則各共有人自均屬因犯罪行為直接受損害之人，而得單獨提出告訴。本件證人即告訴人丁○○業已敘明系爭皇家運民曆中關於前揭八卦圖、選課吉便、每日宜忌及日出日沒時刻等內容為其個人所著，核與上開皇家運民曆封面及版權頁中均僅載明告訴人丁○○為著作人，其兄丙○○僅列名為發行人之情相符，是告訴人丁○○上開所述，應屬事實。退步言之，縱使系爭皇家運民曆乃告訴人丁○○與其兄丙○○共同享有著作財產權，揆諸前揭說明，告訴人丁○○既亦屬其著作財產權因犯罪行為而受損害之人，自仍得單獨提出告訴，是被告方面認本件告訴人丁○○之告訴不合法云云，即非可採。

(二)按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項本文前段、第158 條之3 分別定有明文。證人即告訴人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經檢察官命其具結，並不符證人之法定調查程序，揆諸前揭說明，其上開於偵查中之證述，即不得作為證據。

二、訊據被告戊○○固坦承著作販售上開「十二生肖開運招財農民曆」（2007年版），及該書關於前揭八卦圖、選便吉課、每日宜忌及日出日沒時刻等內容與告訴人丁○○所著「皇家運民曆」有多處雷同之事實，惟矢口否認有意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權等犯行，辯稱：農民曆係歷朝先知先人依黃帝建國為甲子年起運，並依十天干十二地支配合太陰曆由各朝曆官編篡而成，是先人先知先覺智慧而成之公共書籍，而為人人均可使用之公共財產，且係著作權法第9 條第1 項第3 款所稱之時曆，是告訴人就上開內容部分並不具原創性，其所著皇家運民曆即非著作權法所保護之語文著作。此外，被告與告訴人均係參照林先知之通書而編成前揭內容，故兩者自然有所雷同，被告並未抄襲告訴人所著云云。經查：

(一)告訴人丁○○於95年7 月間即發行「皇家運民曆」（民國96年版），而被告於戊○○於同年9 月間著作販售之「十二生肖開運招財農民曆」（2007年版）中，關於八卦圖、選便吉課、每日宜忌及日出日沒時刻等內容，與上開皇家運民曆有多處雷同，被告嗣並透過其自95年5 月4 日起擔任負責人之東祐公司發行上開十二生肖開運招財農民曆，於各大書局販售牟利而散布等事實，為被告戊○○所供承不諱，核與證人周證霖於偵查中、證人即告訴人丁○○於本院審理中所為之證述相符，並有東祐公司變更登記表一份、上開農民曆二冊在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

(二)查農民曆曆法及所含命理運勢之內容固有其基本概念或思想，如八卦、陰陽五行、天干地支等五術，並多係參照前人著作加以推衍而生，然除其中關於曆法及陰陽曆換算部分係依據萬年曆及天文台之天文星象觀測資料等公開資訊外，其餘關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖暨日出日沒時刻、沖煞方位等作為命理運勢、風水勘輿等推論基礎之資料部分，乃係各農民曆作者依據前人所著之基礎理論、原理原則配合當年度曆法情況及個人研讀領悟所得、觀察經驗而推衍闡述而成，被告戊○○於偵查中即自承其所參考之「通書」比較複雜，其參考許多版本的通書才自己寫出來的等語（參見96年度他字第228 號偵查卷第50頁）。是依各該作者研習及參考書籍之多寡、領悟之程度、工作經驗之長短及知識程度之高低等，而形成之個人理念、見解及心得等當亦有不同，故縱參考相同之古代曆法、五術理論遺作編篡而成之著作，理應亦有所不同，此由卷附各該版本農民曆暨被告戊○○所提網路農民曆所收集之資料中，關於前揭每日宜忌、選便吉課、八卦圖及日出日沒時刻等內容，幾乎各該版本均或多或有有所差異，亦可明瞭。從而告訴人丁○○依據其個人之知識、經驗，本於前揭前人所闡述之基礎原理而撰寫系爭著作，已含有其個人之創意、智慧之表達，具有一定之創作性，並非單純之時曆，當屬著作權法所定之語文著作而受著作權法之保護，當無疑義。

(三)經比對告訴人所著上開皇家運民曆及被告戊○○所著上開十二生肖開運招財農民曆可知，皇家運民曆第3 頁之八卦圖、第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日出日沒時刻等內容，與十二生肖開運招財農民曆第4 頁、第68至94頁及第96至100 頁所載之內容，除編排格式及各自所增添與農民曆內容無關之警世格言不同，暨被告戊○○從中刪除節略若干文字外，其餘關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖及日出日沒時刻等內容幾乎完全雷同，證人丁○○稱其故意錯誤所設下之「暗碼」（參見本院97年7 月29日審判筆錄第5 頁），如國曆96年1 月3 日之每日宜忌中均有「開市」（即當日又宜開市，又忌開市），在邏輯上有明顯之錯誤，然被告戊○○所著上開農民曆竟於此處犯相同之錯誤，與此有相同錯誤處尚有國曆同年1 月21日、12月29日。又證人丁○○稱其不小心所犯之錯誤（參見上開本院審判筆錄第6 頁），如其上開皇家運民曆第44頁最右方誤繕為煞西方，而被告戊○○所著上開農民曆竟於此處亦犯相同之錯誤，以一本農民曆多達近四百天之天數等內容而言，被告戊○○所著農民曆除幾近與告訴人所著者雷同外，更如此湊巧於上開特定日期發生相同之錯誤，而告訴人所著之皇家運民曆又早於被告戊○○所著農民曆約二個月發行於市面上，顯見被告戊○○所著農民曆就上開內容部分乃係抄襲重製告訴人之皇家運民曆，至為灼然。

(四)被告戊○○雖另辯稱其與告訴人所著均係參考林先知所撰寫之「通書」云云，然姑不論林先知通書係於95年9 月間方出版發行，抑或如被告所述，其早於當年5 月間即可取得該通書出版前之草稿，依被告與告訴人所提該「林先知通書」之內容觀之，與告訴人及被告戊○○上開農民曆關於八卦圖、每日宜忌、選便吉課等內容均明顯不同，縱使被告與告訴人均係參考該份通書而撰寫，豈有可能各自推衍之結果竟會幾乎完全雷同？更可徵被告戊○○所著之內容並非單純參考該份通書而來，乃係抄襲重製告訴人所著之農民曆甚明。是被告此部分所辯，亦非可採。

(五)綜上所述，被告上開所辯，均非足採，其未經許可或授權，即意圖銷售而擅自以重製方式侵害告訴人丁○○上開皇家運民曆之著作財產權，事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告戊○○所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權罪。其意圖銷售而重製後之散布行為應為重製之重度行為所吸收而不另論罪，公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有未恰。又被告戊○○自95年4 月間起即為被告東祐公司之負責人即代表人乙節，有東祐公司之變更登記表一份在卷可按，其因執行業務而犯上開著作權法第91條第2 項之罪，被告東祐公司即應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以上開第91條第2 項之罪所定之罰金。另公訴意旨雖認被告戊○○之部分所為係涉犯著作權法第92條之擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪，然所謂改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言，著作權法第3 條第1 項第11款定有明文，亦即就改作而言，仍須具有一定之創作性，方足當之。查被告戊○○前揭關於八卦圖、每日宜忌、選便吉課等內容部分，幾近於告訴人所著雷同，部分略有差異者，亦僅不過係被告戊○○刻意將其中部分文句刪略，扣除與告訴人所著雷同者外，不見有何創作性，顯未達改作之程度，而仍屬重製之行為甚明，是此部分公訴意旨亦有誤會，附此敘明。

(二)公訴意旨雖認告訴人所著「皇家運民曆」第3 頁下方「春牛芒神服色」說明文字部分亦遭被告戊○○所抄襲重製，然查該段文字中關於芒神之身高、面容、衣著及所持柳枝部分，各家農民曆所載均屬相同，可徵該部分具有固定之推算方式（並參見告訴人所提擇日天文學影本，上開偵查卷第120 頁），各家農民曆相異者，乃為最末一句芒神係「晚閒」或「早忙」立於牛「前邊」或「後右邊」、「前右邊」、「右邊」等兩處，其中告訴人與被告戊○○雖均係撰寫為「晚閒」，而異於其餘各家農民曆所撰寫之「早忙」，然就芒神站立之方位部分，告訴人係認定為立於牛後右邊，被告戊○○係認定為立於牛前邊，此處兩人即有不同，是在此段說明文字僅有兩處可供比照判斷之情形下，被告戊○○與告訴人既僅有一處相同，而另一處不同，實尚難逕認被告戊○○此部分亦係抄襲告訴人之上開農民曆，應認此部分認定被告戊○○抄襲重製之證據尚有不足，不能證明其此部分犯罪，惟此部分若成立犯罪，與其前揭所犯經本院認定為有罪部分具有實質上一罪關係，本院爰就此部分不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

(三)本院爰審酌被告戊○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，惟其非法重製他人之著作藉以圖利，嚴重侵害他人著作財產權，其重製之數量多達數千本，情節非輕，暨其抄襲重製時竟連告訴人刻意或疏忽之錯誤處亦一併抄襲，其非法重製之犯行極為顯然，犯罪後竟仍飾詞否認此節，不見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又被告戊○○係於96年4 月24日前為本案犯行，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑標準，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一，併諭知減後之刑之易科罰金折算標準。另扣案十二生肖開運招財農民曆一冊雖係被告戊○○犯上開著作權法第91條第2 項之罪所得之物，然該冊農民曆係告訴人自行於市面上所購買，有統一發票一紙附於該冊農民曆中可按，即非屬被告戊○○所有之物，爰不併予宣告沒收。

貳、被告乙○○部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開被告戊○○所著十二生肖開運招財農民曆（2007年版）發行時為東祐公司之前後任負責人，明知被告戊○○係重製上開告訴人之皇家運民曆，仍與其基於共同之犯意聯絡重製前揭八卦圖、每日宜忌等內容後，意圖牟利而擔任發行人於市面上銷售之，因認被告乙○○所為，係涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，第92條擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪名，無非係以被告戊○○部分之各項證據及被告乙○○坦承列名為上開十二生肖開運招財農民曆之發行人之供述為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承列名為上開農民曆之發行人，上開農民曆發行前伊曾看過等情，惟堅決否認有上開侵害他人著作財產權犯行，辯稱：伊自95年5 月4 日起即非被告東祐公司之負責人，僅為股東，伊之前在公司僅負責照相等工作，並未參與上開農民曆之撰寫及編輯等工作等語。

四、經查：被告戊○○自95年5 月4 日起擔任被告東祐公司之負責人後，被告乙○○僅為該公司股東乙節，有東祐公司之變更登記表一份在卷可按，而系爭十二生肖開運招財農民曆既係於同年9 月間方發行，即難認被告乙○○當時仍為東祐公司之負責人，而得綜理上開農民曆編撰等相關事宜。至其雖仍掛名為被告東祐公司之發行人，然一般發行人多為公司之負責人或管理高層，未必直接處理該份出版品之編輯、印刷、出版及銷售等事項，此為眾所皆知之事實，且上開農民曆均係被告戊○○所撰寫，除據被告戊○○迭次供述在卷外，亦為上開農民曆版權頁所載，則在市面上農民曆版本眾多，而被告乙○○並非嫻熟相關曆法及命理運勢等知識之情形下，縱其於該農民曆發行前曾加以過目，然其既未親自參與農民曆之撰寫，顯難認其可事先察知該農民曆與告訴人所撰寫之上開皇家運民曆有多處雷同之情形。從而，僅憑被告乙○○列名為該農民曆發行人此節，實難逕認其明知被告戊○○有前揭擅自重製之行為，並進而與被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔甚明。

五、綜上所述，本院依調查所得之證據，認至多僅能證人被告乙○○擔任上開十二生肖開運招財農民曆之發行人此節，對其是否知悉被告戊○○有前揭擅自重製告訴人所著皇家運民曆內容之行為，及是否與被告戊○○就上開意圖銷售而重製行為間具有犯意聯絡及行為分擔部分，認猶有合理之懷疑，尚未得有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。此外，復查無其他足夠之積極證據證明被告乙○○有上開公訴意旨所指意圖銷售而以重製或改作方式侵害他人著作財產權進而散布之犯行，不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前揭法條及判決意旨，自應為被告乙○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、著作權法第91條第2 項、第101 條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第91條第1 項、第2 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。