臺灣新北地方法院97年度訴字第2119號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2119號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案在臺灣新店戒治所強制戒治中）

選任辯護人

羅美鈴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二八二一九號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第五四九六號判處有期徒刑六年，並經最高法院以八十九年度台上字第六三四六號駁回上訴確定，於民國九十三年四月二十一日假釋出監付保護管束，於九十六年三月一日假釋縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢（在本案構成累犯）。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，轉讓及持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為對外交易毒品之聯絡工具，於如附表所示之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、戊○○及丁○○。另復基於轉讓第二級毒品之犯意，於九十六年十月十九日十三時許，在臺北縣三重市○路○街附近之公園內，無償轉讓甲基安非他命一公克予蔣致偉吸用。嗣於九十六年十一月十五日二十一時五十分許，在臺北縣三重市○路○街一四三巷九號五樓住處樓下為警查獲，並經丙○○同意在其上開住處扣得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重五．０三八公克，驗餘淨重五．０三六一公克）、玻璃球二支、現金新臺幣（下同）八萬三千八百元及內含門號0000000000號、0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）SIM 卡之行動電話二支。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查本案卷附被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，自九十六年八月三十日起至同年十一月二十九日止，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於九十六年八月二十九日核發九十六年甲○榮御聲監（續）字第一三三一號、於九十六年十月四日核發九十六年甲○榮御聲監（續）字第一五四二號、於九十六年十月三十日核發九十六年甲○榮御聲監（續）字第一六八七號通訊監察書監聽，有卷附通訊監察書可證，上開各監聽行為既為警方於偵查中經檢察官核發通訊監察書所為，應屬合法，其監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，該通訊監察譯文應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第三款亦有明文。查本件辯護人雖爭執證人乙○○、戊○○、丁○○在警詢時之證述無證據能力，惟證人戊○○、丁○○並未在警詢有任何證述，而證人乙○○業經在本院審理時結證在卷，且與警詢時之證述核無不合，是證人乙○○在警詢時之證述自具有證據能力；又證人戊○○在本院審理時因所在不明而傳喚、拘提未到，然其在偵查時之證述與監聽譯文內容相符，既經證明具有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，自亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告涉犯販賣第二級毒品犯行部分：

㈠訊據被告在本院審理時矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有於九十六年九月四日販賣甲基安非他命予乙○○，其因為腳受傷沒有辦法工作，所以跟伊借三千元，他打電話過來時，伊以為是要跟伊借錢，結果碰面時，他問伊有沒有甲基安非他命，伊跟他說沒有；又伊並沒有於九十六年九月八日販賣甲基安非他命予戊○○，戊○○是叫伊幫他調一千元的甲基安非他命，我們當天雖有碰面，但因為伊找不到朋友，所以伊沒有調到甲基安非他命；又伊並沒有於九十六年十月十四日販賣甲基安非他命予丁○○，丁○○是有打電話叫伊幫他調安非他命，伊有調到，但是伊後來就去上班沒有再跟丁○○聯絡，也就沒有去跟藥頭拿甲基安非他命云云。

㈡然查：

⒈關於販賣予乙○○部分，業據證人乙○○在警詢時證稱：伊自九十三年起即向游阿珠借用門號0000000000號行動電話使用，伊自九十六年八、九月起，以上開電話跟綽號「楊仔」聯絡購買安非他命，伊都是跟「楊仔」相約在臺北縣三重市○路○街一四三巷附近公園見面，每一次都是購買一千元之安非他命，重量有多少伊不知道，警方所提示之九十六年九月四日之通訊監察譯文之時間，那一陣子伊都是跟「楊仔」購買毒品，0000000000號行動電話就是「楊仔」所使用，當日伊有跟他購買一千元之安非他命，也是在上開公園附近等他，以一手交錢一手交貨之方式交易等語；在偵查中證稱：伊有向被告購買安非他命，自九十六年八月起至同年十二月間，伊都用一千元買一包，在三重市○路○街公園附近交貨，伊是買來自己施用，都是使用門號0000000000號行動電話跟被告聯絡，九十六年九月四日之通訊監察譯文中所指「一個」就是一千元安非他命，重量伊不知道，是在三重市○路○街附近公園交易等語；其後在本院審理時亦證稱：九十六年九月四日通訊監察譯文中所指「一個」就是一千元安非他命，伊叫「楊仔」先拿安非他命給伊用，到時候伊錢再給他，這一次伊有拿到安非他命，是在三重市○路○街的公園，大概打完電話後二十分鐘左右，伊約十天、半個月後才給「楊仔」一千元等語。參互以觀，證人乙○○自警詢時、偵查中迄本院審理時，有關於九十六年九月四日確實有向被告購買甲基安非他命之情節始終一致，且經核與九十六年九月四日十時九分（通訊監察譯文誤載為同日零時九分，業經承辦員警以職務報告予以更正）監聽譯文中，關於證人乙○○使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（乙○○：喂！丙○○：多少？乙○○：喂！一個。丙○○：好啦！）亦屬相符。從而，被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，堪予認定。

⒉關於販賣予戊○○部分，業據證人戊○○在偵查中證稱：伊之安非他命都是向綽號「楊仔」購買的，約於九十六年八月、九月間各買一次一千元，「楊仔」都給伊一小包安非他命約０．一公克之安非他命，其都是在三重市○路○街交毒品給伊，毒品是伊獨資購買，並非跟「楊仔」合買，九十六年九月八日二十一時二十二分之通訊監察譯文中，0000000000號是伊使用的電話，0000000000號是「楊仔」的電話，該次就是伊上述所說九月間跟他買安非他命等語。且關於九十六年九月八日二十一時二十二分監聽譯文中，證人戊○○使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（丙○○：喂！戊○○：喂！我阿偉，一樣。丙○○：好。戊○○：好。），亦經證人戊○○在偵查中確認該段對話係其向被告購買一千元約０．一公克之甲基安他命，且由被告在三重市○路○街交付甲基安非他命無訛。從而，被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之犯行，堪予認定。

⒊關於販賣予丁○○部分，證人丁○○在偵查中證稱：伊之安非他命是跟綽號「楊哥」購買的，伊每次買三千元一公克之安非他命，伊從九十六年十月間開始買，共買二次，伊是使用0000000000號行動電話撥打「楊哥」所使用之0000000000號行動電話，「楊哥」是在三重市○路○街附近交毒品給伊，伊就交錢給他，九十六年十月十四日十四時二分之通訊監察譯文，是伊和「楊哥」之通話內容，該次買三千元一公克，於晚上約八、九時許，在車路頭街交安非他命給伊等語；嗣在本院審理時先係證稱：九十六年十月十四日十四時二分之通訊監察譯文之對話，是伊與被告之對話，伊跟被告買過二次安非他命，分別於九十六年十月十四日、同年十月十六日各買一次，每次都是二、三千元，上開通訊監察譯文，伊忘記那是第一次還是第二次買安非他命，那天因時間之關係，伊並沒有過去，但伊後來沒有再打電話給被告，伊不知道伊為何沒有打電話云云，其後又改稱：伊在偵查中之證述是實在的，伊忘記是於九十六年十月十四日還是同年月十六日買到安非他命，實際上伊只有跟被告買到一次安非他命，當時在偵查中所述是實在，現在時間隔太久伊忘記了等語。而細繹九十六年十月十四日十四時二分監聽譯文中，證人丁○○使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（丁○○：喂！丙○○：喂！丁○○：「楊哥」！丙○○：嗯！有了。丁○○：有了喔？你這邊現在一個的價錢大概是多少？丙○○：三千。丁○○：三千喔？丙○○：嗯！丁○○：「楊哥」，那我等一下差不多晚一點一個小時多過去。丙○○：那個時候我在上班啊，四點之前到喔！丁○○：ok！好。拜拜！），證人丁○○已與被告直接議定好甲基安非他命之交易價格、所需數量及交易地點，且證人丁○○在本院審理時亦證稱其在偵查中所述實在，顯見該次毒品交易業已完成交付行為，況按諸常情，證人在案發不久後所為證述，並無來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況。從而，被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，堪予認定。

⒋復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、九十年度台上字第一二０四號、九十一年度台上字第一一四三號判決參照）。查被告在本案究竟有自所販賣之甲基安非他命差價中獲利若干，因被告非當場查獲之現行犯，又否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告自身有施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況由證人乙○○、丁○○在本院審理時之證述可知，渠二人與被告均非熟識，且一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四判決可資參照）。職是，被告於附表所示之時地分別販賣第二級毒品予乙○○、戊○○及丁○○之行為，其主觀上均有營利意圖，洵堪認定。

⒌此外，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重五．０三八公克，驗餘淨重五．０三六一公克）、行動電話一支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）足資佐證，及卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一份附卷可稽。

㈢綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足採，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告涉犯轉讓第二級毒品犯行部分：訊據被告在本院審理時對於在前開時地轉讓第二級毒品甲基安非他命一公克予蔣致偉之犯行坦承不諱，並經證人蔣致偉在偵查中證述屬實，其證稱：伊有向被告借錢，他會拿安非他命給伊，但伊還他錢時，不會多給他錢，被告是免費提供安非他命給伊，九十六年十月十九日十三時六分許之通訊監察譯文中，所稱「一克」就是一公克安非他命，當時伊沒有給他錢，他免費提供給伊施用等語，復有九十六年十月十九日十三時六分監聽譯文中，證人蔣致偉使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（丙○○：喂！蔣致偉：在家喔？丙○○：嗯！蔣致偉：一克喔！我開TOYOTA的車子，快到了再打給你。丙○○：嗯！）可資參照。足見被告前揭自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告轉讓第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。被告所為如事實欄第二項所述之犯行，核均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；又被告所為如事實欄第三項所述之犯行，核係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。又按安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項（即現行藥事法第八十三條第一項）之規定，原應依轉讓禁藥罪處罰，嗣於七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，而因安非他命雖經公告列為麻醉藥品，惟仍不失禁藥之性質，故應依藥物藥商管理法第七十三條規定（現行藥事法第八十三條第一項）處斷（參照最高法院八十一年五月五日八十一年度第二次刑事庭會議決議）。嗣毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，該條例第八條第二項已就轉讓第二級毒品部分定有處罰之規定，而甲基安非他命經該條例列為第二級毒品管制，自應依該條例予以處斷（參照最高法院九十五年八月二十二日九十五年度第十六次刑事庭會議決議，該決議並決議上開八十一年度第二次刑事庭會議決議不再供參照），是公訴人認被告所犯係藥事法第八十三條第一項之罪，參諸前開說明，容有誤會，自應變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第二項之規定。再被告持有第二級毒品安非他命進而販賣及轉讓，持有之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。復查，被告所為販賣甲基安非他命之犯行，係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院九十七年度台上字第九九號判決意旨參照），茲被告多次販賣第二級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告所為各次販賣甲基安非他命之行為構成數罪。從而，被告所為各次販賣及轉讓甲基安非他命之行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。末查，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑暨執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰僅就有期徒刑部分依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告為一己私利，販售並轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，及販賣甲基安非他命之期間、次數、獲利、數量非多，暨犯罪後僅坦承轉讓第二級毒品之犯行，否認有何販賣第二級毒品之犯行，未見悔意之態度，及公訴人之具體求刑稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之甲基安非他命一包（淨重五．０三八公克，驗餘淨重五．０三六一公克），係屬查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之塑膠袋因難以與毒品析離完盡，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予沒收銷燬之；另扣案之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM 卡一張），係被告為販賣第二級毒品供聯絡之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。再被告於附表所示時地分別販賣第二級毒品予乙○○、戊○○、丁○○，所得財物五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。至其餘扣案之現金七萬八千三百元（扣案現金共計八萬三千八百元，扣除應沒收之五千元，尚餘七萬八千三百元）、玻璃球二支及行動電話一支（內含門號0000000000 號SIM卡一張），因無證據可資證明係供被告本案販賣或轉讓第二級毒品之犯罪使用或因犯罪所得之物，尚難認與被告販賣或轉讓第二級毒品之犯行有何關聯性，故均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。