臺灣新北地方法院97年度訴字第3162號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 07 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3162號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○原名陳明煌
國民
指定辯護人　財團法人法律扶助基金會柴健華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28268 號、97年度偵字第4199號、第6805號、第6806號、第13275 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年陸月，如附表所示偽造之「甲○○」署名共肆枚，均沒收之。
被訴持有第一級毒品部分公訴不受理，其餘被訴販賣第二級毒品予乙○○及竊盜部份均無罪。
事 實
一、丙○○前於民國93年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第2185號判處有期徒刑6 月確定；復因肇事逃逸罪，經臺灣桃園地方法院以94年度交簡字第54號判處有期徒刑6 月確定。上開2 案嗣經定其應執行刑為有期徒刑11月確定，入監服刑後，於95年12月18日易科罰金執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，而為藥事法所稱之禁藥，不得非法持有、轉讓，仍分別基於轉讓禁藥之犯意，於96年7 、8 月間，在其址設臺北縣鶯歌鎮○○路156 巷13號7 樓住處，分別無償轉讓甲基安非他命3 次（各次吸食之數量約0.1 、0.2 公克，均未逾淨重10公克以上）予甲○○施用。嗣丙○○於96年11月17日晚間10時許，在上址住處為警查獲，始悉上情。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，利用甲○○以其上開住所為送達遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）信用卡卡號0000000000000000（起訴書誤載為0000000000000000）處所之便，取得上開信用卡後，先後於如附表所示之時間，持上開信用卡假冒「甲○○」名義刷卡消費、接受服務，使各該特約商店誤信丙○○為該信用卡之持卡人，同意其以刷卡方式交易付款。丙○○並於如附表編號1 、11、13、14所示各次消費之信用卡簽帳單商店存根聯顧客簽名欄偽造「甲○○」之署名各1 枚，作成「甲○○」確認購買物品、接受服務及消費金額之不實信用卡簽帳單，並持以向各該特約商店店員行使，使各該特約商店人員誤認係持卡人消費而陷於錯誤（另附表編號2 至10、12所示部份均係無刷卡單交易模式，毋需簽寫簽帳單）。除如附表編號8 部分，因店家發覺有異因而取消交易而未得逞外，其餘商店人員均分別提供如附表所示金額之貨品、服務予丙○○【金額總計新臺幣（下同）51,471元，起訴書誤載為17,714元】。遠東銀行亦因而於各該特約商店請款時，代為墊付如附表所示之款項總計16,883元（起訴書誤載為17,714元）予各特約商店，足生損害於「甲○○」、遠東銀行之利益及各該特約商店確認持卡人身分之正確性。嗣甲○○於96年9 月6 日發覺有異，於同年11月21日報警處理，始悉上情。
三、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○於偵訊時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
（二）查證人甲○○、乙○○於偵訊時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人甲○○、乙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
二、門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯記錄、告訴人甲○○信用卡消費明細：
門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯記錄及甲○○信用卡消費明細，為電信公司及遠東銀行從事業務之人，根據電腦先前儲存之資料製作而成，係機械性列印之紀錄，非為供述證據。且被告丙○○及指定辯護人亦同意上開證據方法之證據能力，而上開證據取得程序復查無其他違法之情形，依法自非無證據能力。
三、其餘供述證據之證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。此項經當事人同意即可使用傳聞證據之規定，即在確認我國刑事訴訟法之當事人對傳聞證據有處分權。故被告於行準備程序時已同意援用證人於審判外之言詞或書面陳述時，依刑事訴訟第159 條之5 第1
項規定，該證據自有證據能力。
（二）查證人甲○○、乙○○於警詢時之陳述、遠東銀行信用卡掛失遭冒刷紀錄持卡人報案聯、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，均係被告以外之人於審判外之陳述。而被告及指定辯護人同意該證據方法之證據能力，本院審酌上開證據均無違法取證或證明力顯然過低之情事，且依其作成時之狀況，亦無不適當之情形，自均得為證據。
貳、有罪部分：
一、轉讓禁藥部份：
被告於本院審理時，坦承無償提供甲基安非他命予證人甲○○之事實不諱，堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其於96年7 、8 月間，有免費提供甲基安非他命予證人甲○○施用等語。指定辯護人則以：被告提供甲基安非他命予證人甲○○，與證人甲○○交付款項予被告間，並無對價關係，不構成販賣第二級毒品罪等語為被告辯護。經查：
（一）被告於本院審理時，供認其於96年7 、8 月間，在其住處，免費提供第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人甲○○施用，總計3 次等事實不諱，核與證人甲○○於警詢、97年3 月31日偵訊及本院審理時結證稱：其並非向被告購買甲基安非他命，而係被告免費提供甲基安非他命予其施用等語相符。而按毒品危害防制條例所規定之「販賣毒品」與「轉讓毒品」二罪，在客觀上雖均以「一方將毒品轉讓予他方」為其重要內涵，但二者仍有差異，主要在於轉讓者主觀上有無營利意圖及其轉讓毒品行為是否基於有償（即對價）關係而定（最高法院97年度臺上字第6351號判決參照）。查被告於本院審理時，固坦承有於96年7 、8 月間，提供甲基安非他命予證人甲○○，另收取甲○○交付之款項等情不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符。然證人甲○○係因被告經濟困窘，沒有錢可以吃飯，遂拿錢給被告吃飯等情，已據被告於本院審理時供述甚詳，核與證人甲○○於96年11月18日警詢、97年3 月31日偵訊及本院審理時證述之情節相符。且證人甲○○於97年3 月31日偵訊時亦稱：其拿錢給被告後，晚一點才向被告要甲基安非他命，被告才會拿1 小包予其等語；於本院審理時稱：其拿錢給被告時，並未向被告表示該款項係要向被告換取毒品，被告亦未表示收受款項後要給其毒品等語甚明。則證人甲○○雖有收受被告給付之毒品，並交付款項予被告，然其等授受毒品及款項間，並無對價關係甚明，揆諸前開說明，被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，自屬無償轉讓無訛。
（二）另證人甲○○於本院審理時雖稱：其自96年6 月間起至同年9 月間止，大部分在被告住處，經由被告免費提供甲基安非他命予其施用，總計10幾次，96年8 月間其交付款項予被告後，被告免費提供甲基安非他命予其施用之次數沒有超過5 次等語。然證人甲○○就被告免費提供甲基安非他命之時間、地點及次數既未確定，而被告於本院審理時亦供稱：其於96年7 、8 月間在其住處，免費提供甲基安非他命約0.1 、0.2 公克予證人甲○○，總計約3 次等語。則依罪疑有利被告原則，應認被告確係於96年7 、8 月間，在其住處無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○3 次。（三）另按販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。以營利之意圖交付甲基安非他命，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營利意圖而授受甲基安非他命，為轉讓（最高法院67年臺上字第2500號、36年臺上字第1675號判例意旨、最高法院91年度臺上字第4149號判決參照）。次按毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號判決可資參照）。經查：
1、被告於警詢、偵訊及本院審理時，堅持否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實，核與證人甲○○於警詢及本院審理時證稱：被告係免費提供毒品予其之情節相符。又證人甲○○於96年11月30日偵訊時雖結證稱：其所吸食之甲基安非他命原係被告免費提供，次數不超過4 次，嗣自96年8 月間起，其始向被告購買，總計3 次，大約給付被告1,000 元、1,500 元或500 元，每次都拿1 小包云云。然證人甲○○於96年11月18日警詢時亦稱：其見被告沒有錢吃飯，才會拿錢給被告吃飯，其所施用之甲基安非他命均係被告免費提供等語；於97年3 月31日偵訊稱：被告一開始係免費提供毒品予其施用，嗣自96年8
月間起，其始拿錢給被告，一共3 次，因為其等聊天時，被告稱其缺錢，其剛好想用毒品，所以其先拿錢給被告，晚一點才問被告有無甲基安非他命，被告就拿1 小包予其等語；於本院審理時稱：其所施用毒品係被告免費提供，因被告向其表示沒有錢可以吃飯，其才主動給被告錢，總共3 次等語。足見證人甲○○前後所述已屬相迥，且證人甲○○應確為接濟被告，始交付款項予被告飲食。從而，自無從僅以證人甲○○上開所述，逕認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實。
2、又本案雖扣有甲基安非他命4 包，有查獲相片7 張在卷可資佐證，並有扣案之透明結晶4 包可查。而該扣案之透明結晶4 包經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前毛重1.25公克，因鑑驗使用0.012 公克）等情，有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可查，則扣案之毒品4 包確係第二級毒品甲基安非他命無訛。然扣案之甲基安非他命係被告購買供己吸用乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供陳甚詳。本案亦無證據證明扣案之甲基安非他命4 包與被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命有何關聯，自無從遽認被告販入第二級毒品甲基安非他命之初，即有營利之意圖。亦無從僅以扣案之甲基安非他命4 包，逕認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實。
3、綜上，被告雖有提供第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實，然其於販入毒品之際，既無證據證明係基於營利之意圖，又其於提供毒品予證人甲○○之際，亦無證據證明有何營利之意圖，自無從論以販賣第二級毒品罪。
（四）綜上，被告轉讓甲基安非他命予證人甲○○之事實堪以認定，應依法論科。
二、盜刷信用卡部分：
該部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符，並有遠東銀行信用卡掛失遭冒刷紀錄持卡人報案聯1 紙、遠東銀行97年1 月22日函暨信用卡消費明細1 份、信用卡簽帳單商店存根聯4 紙、臺釧汽車有限公司估價單、統一發票、遠傳電信易付卡儲值證明各1 紙、東森購物授權明細6
紙在卷可資佐證。另如附表編號2 至10、12所示交易，為電視購物、電話語音交易、便利超商小額免簽名交易，均屬無刷卡單交易，毋需簽寫刷卡單；又如附表編號3 至9 所示均係東森得意購之交易，均為分12期付款，其中如附表編號3
所示之訂購商品為尊爵超元氣鍺手鍊，總金額1,990 元，遠東銀行已代墊1 期金額166 元，如附表編號4 所示之訂購商品為D.M 國色天香黃金墜鍊，總金額17,800元，遠東銀行已墊付1 期金額1,483 元，如附表編號5 所示之訂購商品為PierreCardin鴻運萬點限量金機，總金額4,980 元，遠東銀行已墊付1 期金額415 元，如附表編號6 所示之訂購商品係BenQSiemens 歐風迷蝶滑蓋機，總金額2,980 元，遠東銀行已墊付1 期金額248 元，如附表編號7 所示之訂購商品係尊爵魅力四射鍺手鍊，總金額1,990 元，遠東銀行已墊付1 期金額165 元，如附表編號8 所示之訂購商品係尊爵極致風采真鑽鍺磁手鍊，總金額9,980 元，該筆交易因賣家取消交易，並未出貨，遠東銀行亦未墊付款項，如附表編號9 所示之訂購商品為GIGABYTE全臺悠遊GPS 手機，總金額7,990 元，遠東銀行已墊付1 期金額665 元；附表所示交易，除如附表編號8 所示外，其餘交易特約商品均已交付商品或服務等情，亦有遠東銀行陳報狀在卷可查。從而，被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，則被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
三、罪論科刑：
（一）按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。該轉讓甲基安非他命之情節，如無依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號判決參照）。
（二）查被告如事實欄一所示先後3 次轉讓甲基安非他命予證人甲○○，核其所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。另被告如事實欄二所示持證人甲○○申辦之信用卡刷卡消費，其中其於如附表編號1 、11、13、14所示各次消費之信用卡簽帳單商店存根聯顧客簽名欄偽造「甲○○」之署名各1 枚，作成「甲○○」確認購買物品、接受服務及消費金額之不實信用卡簽帳單，並持以向各該特約商店店員行使，核其該部分所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1
項之詐欺取財罪（如附表編號1 、11、13部分）、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪（如附表編號14部分）；另被告於如附表編號2 至7 、9 、10、12所示部份，因屬無刷卡單交易模式，毋需簽寫刷卡單，核其該部分所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；又被告如附表編號8 所示部分所為，同為無刷卡單交易模式，雖已著手於詐欺犯行之實施，惟未詐得財物，其犯罪尚屬未遂，核其該部分所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告於如附表編號8 所為，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴人雖認被告如事實欄一所示提供甲基安非他命予證人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。惟本案不能證明被告係基於營利之意圖，向他人販入甲基安非他命再售予甲○○以牟利，業如前述，是公訴人此部分之認定尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告於如事實欄一所示，其於轉讓甲基安非他命時持有之行為，應為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告於如附表編號1 、11、13、14所示，在信用卡簽帳單上偽造「甲○○」簽名之署名行為，乃偽造私文書之部分行為（最高法院30年上字第3232號判例意旨參照）；又其偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另其於如附表編號1 、11、13、14所示刷卡消費行為，均同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪或詐欺得利罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重論以行使偽造私文書罪處斷。另被告如事實欄一所示所犯上開3 罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告於如附表編號3 至9 所示，係雖以同一持卡人名義，向同一特約商店行使以詐取財物既遂或未遂，然上開刷卡消費之時間並非密切接近，所購貨品種類亦非相同，且被告係因瀏覽電視購物頻道，見有中意之商品，猶豫一段時間後，再刷卡訂購，並非早於起意當時即預謀訂購上開商品等情，已據被告於本院審理時供陳甚詳。則依一般社會健全觀念，其上開所為，在刑法評價上，並無法視為數個舉動之接續施行，揆諸前開說明，自無從論以接續犯。是被告如事實欄二所示所犯上開14罪間，犯意個別，行為互異，亦應分論併罰。另被告前於93年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第2185號判處有期徒刑6 月確定；復因肇事逃逸罪，經臺灣桃園地方法院以94年度交簡字第54號判處有期徒刑6 月確定。上開2 案嗣經定其應執行刑為有期徒刑11月確定，入監服刑後，於95年12月18日易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害甚烈，竟轉讓禁藥予他人施用，足以擴大毒品危害範圍，又其持他人信用卡大肆刷卡購物，所為嚴重破壞信用卡之交易機能及社會金融秩序，兼衡被告之智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
四、沒收部分：
（一）按從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。查扣案之甲基安非他命4 包係屬違禁物。惟該甲基安非他命係被告所有供己施用之物，並非其用以轉讓或販賣他人使用，此據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述甚詳。揆諸前開說明，自無從於本案為沒收銷燬之諭知，檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，即屬無據。
（二）末按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付予被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨參照）。查被告所偽造如附表編號1 、11、13、14所示之信用卡消費簽帳單，已因行使而成為各該銀行、特約商店或信用卡聯合處理中心之存查歸檔文件，並非被告所有，自不得宣告沒收。惟被告在上開消費簽帳單商店留存聯上偽造「甲○○」之署名，既均屬偽造之署名，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定予以沒收之。至交付被告之持卡人收執聯，為被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，本應依法宣告沒收，惟各該持卡人收執聯既均未扣案，復無證據證明該等收執聯仍尚存在，爰不予沒收，附此敘明。
五、爰不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告取得上開信用卡後，於如附表編號2
、10、12所示時間、地點，以在刷卡簽帳單上偽簽甲○○姓名並持以行使之方式，使上開特約商店店員誤以為被告係有權使用上開信用卡簽帳消費之人，而陷於錯誤交付或提供所購買商品，因認被告於如附表編號2 、10、12所示交易，在刷卡簽帳單上偽簽甲○○姓名並持以行使部分所為，亦係涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。
（二）然查，被告於如附表編號2 、10、12所示之消費，均係無刷卡單交易模式乙情，已據被告於本院審理時供陳甚詳，並有遠東銀行刑事陳報狀在卷可查。從而，被告於如附表編號2 、10、12所示之消費，並無在信用卡簽帳單商店存根聯顧客簽名欄偽造「甲○○」之署名，並持以向各該特約商店店員行使之行為，當不構成刑法第216 條、第210
條之行使偽造私文書罪。則起訴書就被告該部分所為論以刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，應有未當，惟該部分犯行與前揭經論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、公訴不受理部份：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有，竟基於持有海洛因之意圖，於不詳時、地，向不詳姓名年籍之人，以不詳價格購入不詳數量之海洛因後，除供己使用外，餘則分裝成小包，而持有海洛因。因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。次按持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收。故基於施用之目的而持有毒品，其施用之行為，與持有之行為乃屬實質上一罪關係。經查：
（一）被告於96年11月17日晚間6 時許，在上址住處，因施用第一、二級毒品，經依本院96年度毒聲字第2527號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復依本院97年度毒聲字第31號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於97年1 月28日入所執行強制戒治，嗣臺灣新店戒治所認其已接受戒治處遇逾6 月，且成效經評定為合格，應無繼續強制戒治之必要，報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官命令停止戒治，而於97年10月6 日通知該所依法釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第618 號為不起訴處分等情，業經本院調取臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9474號偵查卷宗核閱無訛。
（二）又被告於96年11月17日在上開住處為警查獲時，查扣第一級毒品海洛因2 包乙節，業據被告坦承不諱，並有扣案之白粉2 包在卷可查。而扣案白粉2 包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因陽性反應（驗前毛重1 公克，因檢驗使用0.02公克）等情，有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可資佐證。然扣案之第一級毒品海洛因2 包係被告購買供己施用一節，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時陳明在卷。而其該次施用第一級毒品海洛因犯行，亦經認定如前，是被告上揭持有第一級毒品海洛因之行為，應為其前開施用第一級毒品海洛因之低度行為，而為該次施用第一級毒品之高度行為所吸收。是被告本案被訴持有第一級毒品海洛因之犯行，與前揭經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定之施用第一級毒品部分犯行，應屬實質上一罪關係，本案被告被訴持有第一級毒品犯行，自為前揭不起訴處分效力所及。從而，檢察官再就被告持有第一級毒品海洛因犯行提起公訴，復未敘明有何刑事訴訟法第260 條規定之情形，本案起訴於法尚有未合，揆諸前揭說明，應為不受理判決之諭知。
（三）扣案之海洛因2 包係第一級毒品，已如前述，應屬違禁物。惟被告持有第一級毒品海洛因部分犯行既經為不受理之判決，而從刑係附隨於主刑之處遇，則扣案之第一級毒品海洛因2 包即無從於本案為沒收銷燬之諭知。檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，即屬無據。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之意圖，於不詳時、地，向不詳姓名年籍之人，以不詳價格購入不詳數量之甲基安非他命後，除供己使用外，餘則分裝成小包，以每小包500 元至1,500 元之價格，由被告以門號0000000000號、0000000000號行動電話對外聯絡，俟機銷售予不特定人。並於96年10月25日及不詳時間，先由乙○○以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡有關毒品交易事宜後，由被告分別以每公克2,000 元，在臺北縣三峽郵局附近，出售甲基安非他命1 公克予乙○○得逞2 次。因認被告此部份所為，另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）被告意圖為自己不法之所有，利用甲○○以其上開住處為送達遠東銀行信用卡處所之便，於96年間某時，利用甲○○不知上開信用卡業經遠東銀行核發並送達上開住處之際，竊取甲○○所申請之遠東銀行信用卡。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。復按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。
三、檢察官認為被告涉犯販賣第二級毒品予證人乙○○及竊盜罪嫌，無非係以被告之自白、證人乙○○、甲○○之證述、門號0000000000號、0000000000號行動電話於96年10月25日之通聯記錄、扣案之第二級毒品甲基安非他命、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其主要論據。被告於本院審理時，固坦承未經證人甲○○同意，自行持用遠東銀行信用卡刷卡消費之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，辯稱：其僅代證人乙○○聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命，惟並未交易成功等語。指定辯護人則以：證人乙○○到庭已證稱並未向被告購買第二級毒品甲基安非他命，無從為被告販賣第二級毒品犯行之認定等語為被告辯護。
四、經查：
（一）被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○部份：
1、被告於警詢、偵訊及本院審理時，均堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，辯稱：證人乙○○央請其代向藥頭調貨，然因藥頭不願賒帳，並未調得毒品等語，核與證人乙○○於本院審理時證述之情節相符。則被告有無於起訴書所載時間販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，應有可疑。
2、再者，證人乙○○於97年1 月26日警詢、同年6 月9 日偵訊時雖稱：其於96年10月25日下午5 時44分許與被告通話，係要以2,500 元向被告購買1 公克甲基安非他命，該次是在臺北縣三峽鎮之郵局交易；其於96年8 至10月間，共向被告購買2 次甲基安非他命，金額都在2,000 元上下，重量均約1 公克多，其均係先以門號0000000000號行動電話與被告聯繫，被告再跟別人拿，待被告取得毒品後，再以電話聯繫其去拿云云。然其於本院審理時改稱：其於96年6 至8 月間，央請被告代為詢問有無甲基安非他命及價格，被告答稱2,300 元至2,500 元之間，其遂拜託被告代其拿1 公克，嗣被告指示其前往三峽郵局，當時其身上僅2,000 元，對方因金額不夠不肯賣；數日後，其電聯被告稱已有足夠款項，請被告代為聯繫其友人，嗣被告亦與其約定在三峽郵局會面，惟因對方均未出現，其乃憤而離去；96年10月25日係其幫友人向被告詢問有無甲基安非他命，惟均未自被告取得甲基安非他命云云。足見證人乙○○所述，前後已有不一。況門號0000000000號、0000000000號行動電話為被告所持用乙情，已據被告於警詢、偵訊時供陳甚明，核與證人甲○○於警詢時證述之情節相符。另門號0000000000號行動電話為證人乙○○持用乙節，亦據證人乙○○於警詢、偵訊時證述甚詳。又上開行動電話於96年9 、10月間通話往來頻繁乙節，亦有上開行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可查。然上開通話內容，並無證人乙○○於警詢、偵訊時所指其向被告買受毒品之交易情節。反觀被告於警詢時辯稱：上開通話內容，係因其要向乙○○購買毒品等語，核與門號0000000000號、0000000000號行動電話於96年9 月2 日對話內容：「（A ：乙○○、B ：被告）B ：你那邊有東東嗎？……A ：查埔的。B ：對。A ：沒有啦」；及同年月3 日對話內容：「（A ：被告，B ：乙○○）A ：你那裡有沒有查埔仔1 個嗎？……B ：這裡哦，有啊。」相符。益徵證人乙○○於警詢、偵訊時所述，應有可疑。而毒品買受者之指證憑信性較低，其真實性有待其他必要證據加以補強。證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱其向被告購買甲基安非他命之情節既屬不一，本案又無其他補強證據足資證明證人乙○○於警詢、偵訊時所述為真，自難僅憑證人乙○○上開有瑕疵之證述，逕認被告販售第二級毒品甲基安非他命之事實。
3、又被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，於96年10月25日下午5 時44分許之通話內容雖為：「（A ：被告，B ：乙○○）A ：是要跟你準備多少啦？B ：1 克，A ：幾個人要？B ：不知道耶，要問，最少有2 個。A ：2 個是多少？B ：你就準備1克 就對了。A ：因為我現在沒有，也是要叫人送來，你聽得懂嗎？B ：對啊，你就叫他拿1 克給你……A ：我知道，我現在手頭也沒有東西，我要拿手機押在他那裡你知道不知道……B ：跟他講一下沒有關係啦。」，有上開通訊監察譯文在卷可查。然查，證人乙○○於96年10月25日下午5 時44分許電聯被告，央請被告向他人詢問有無甲基安非他命，已如前述，經核與上開譯文所示內容相符。而自上開譯文，亦無從認定該日被告有無代證人乙○○調得第二級毒品甲基安非他命，自無從以上開譯文，逕認被告有於該日販賣第二級毒品予證人乙○○。
4、另按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度臺上字第3574號判決要旨參照）。查本案雖扣有第二級毒品甲基安非他命4 包，已如前述，惟被告於96年11月17日因施用第一、二級毒品，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第618 號為不起訴處分等情，已如前述。被告於警詢、偵訊及本院審理時亦稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命係供其個人施用乙節甚明。自無從以扣案之甲基安非他命4 包，遽認被告係基於營利之意圖，始購入第二級毒品甲基安非他命。另檢察官既謂被告意圖營利，於不詳時、地，向不詳姓名年籍之人，以不詳價格購入不詳數量之甲基安非他命，又謂被告原無販賣營利之意圖，於購入毒品後，始另行起意販賣營利，而構成意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命云云，揆諸前開說明，應有誤會，附此敘明。
（二）被訴竊盜部份：
按竊盜罪中所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之持有支配關係而建立新的持有支配關係；刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的僅在供自己使用收益，並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符（最高法院93年度臺非字第184 號、75年度臺上字第8 號判決參照）。查被告利用證人甲○○以其住所為遠東銀行信用卡寄發地址，逕自持取該信用卡並為如附表所示之消費等情，已如前述。然查，上開信用卡既已寄送至被告上開住處，並非由證人甲○○收受，則證人甲○○就上開信用卡應尚未建立持有支配關係。且被告持用上開信用卡，並無將上開信用卡據為己有之意，此據被告於本院審理時供陳甚詳，則被告就該信用卡亦無不法所有之意圖，揆諸前開說明，被告任意持取證人甲○○所申辦之信用卡所為，核與竊盜罪之構成要件尚有未合，要難遽以該罪論擬。
五、綜上所述，本案依檢察官所舉積極事證，尚無從確認被告確有公訴人所指販賣第二級毒品予證人乙○○，及竊取證人甲○○所申辦信用卡之犯行。此外，復查無其他積極事證足認被告有何販賣第二級毒品及竊盜之事實，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告此部份無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第4 款，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第216 條、第210 條、第339 條、第47條第1項 、第55條、第219 條、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　 月　　7 　　日刑事第四庭審判長法　官 潘長生
法 官 黎錦福
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官　翁子婷
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 4　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────┬────────────┐
│編號│ 刷卡時間 │消費商店名稱 │ 刷卡金額 │偽造署名及│宣告之罪刑 │
│ │ │ │(新臺幣) │數量 │ │
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│ 1 │96年8 月28日│址設臺北縣鶯歌│10,000元 │「甲○○」│丙○○犯行使偽造私文書罪│
│ │上午9 時40分│鎮○○路184 之│ │署名1 枚 │，累犯，處有期徒刑肆月，│
│ │許 │1 號之臺釧汽車│ │ │如左欄所示消費簽帳單上偽│
│ │ │有限公司 │ │ │造「甲○○」署名壹枚，沒│
│ │ │ │ │ │收之。 │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 2 │96年8 月28日│址設臺北市內湖│500元 │無刷卡單交│丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │下午1 時32分│區○○路468 號│ │易 │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │之遠傳電信語音│ │ │ │
│ │ │儲值 │ │ │ │
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│ 3 │96年8 月30日│址設臺北市內湖│1,990 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │下午4 時32分│區○○路○ 段46│分12期付款，│ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │0 號11樓之東森│遠東銀行已代│ │ │
│ │ │得意購 │墊166 元） │ │ │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 4 │96年8 月31日│同上 │17,800元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │上午5時6分許│ │分12期付款，│ │，處有期徒刑肆月。 │
│ │ │ │遠東銀行已代│ │ │
│ │ │ │墊1,483 元）│ │ │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 5 │96年8 月31日│同上 │4,980 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │上午10時12分│ │分12期付款，│ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │ │遠東銀行已代│ │ │
│ │ │ │墊415 元） │ │ │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 6 │96年8 月31日│同上 │2,980 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │下午6 時11分│ │分12期付款，│ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │ │遠東銀行已代│ │ │
│ │ │ │墊248 元） │ │ │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 7 │96年8 月31日│同上 │1,990 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │晚間8 時10分│ │分12期付款，│ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │ │遠東銀行已代│ │ │
│ │ │ │墊165 元） │ │ │
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│ 8 │96年8 月31日│同上 │9,980 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財未遂罪，│
│ │晚間10時11分│ │分12期付款，│ │累犯，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │ │尚未出貨，已│ │ │
│ │ │ │經東森得意購│ │ │
│ │ │ │取消交易） │ │ │
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│ 9 │96年9 月1 日│同上 │7,990 元（為│同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │下午5 時12分│ │分12期付款，│ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │ │遠東銀行已代│ │ │
│ │ │ │墊665 元） │ │ │
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│ 10 │96年9 月4 日│址設臺北縣三峽│285元 │同上 │丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │凌晨5時5分許│鎮○○路307 號│ │ │，處有期徒刑叁月。 │
│ │ │1 樓之OK便利商│ │ │ │
│ │ │店三峽大智店 │ │ │ │
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│ 11 │96年9 月5 日│址設臺北縣鶯歌│400元 │「甲○○」│丙○○犯行使偽造私文書罪│
│ │凌晨3 時29分│鎮○○路5 號之│ │署名1 枚 │，累犯，處有期徒刑叁月，│
│ │許 │車容坊三鶯站 │ │ │如左欄所示消費簽帳單上偽│
│ │ │ │ │ │造「甲○○」署名壹枚，沒│
│ │ │ │ │ │收之。 │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 12 │96年9 月5 日│址設臺北縣三峽│285元 │無刷卡單交│丙○○犯詐欺取財罪，累犯│
│ │晚間8 時14分│鎮○○路307 號│ │易 │，處有期徒刑叁月。 │
│ │許 │1 樓之OK便利商│ │ │ │
│ │ │店三峽大智店 │ │ │ │
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│ 13 │96年9 月6 日│址設臺北縣鶯歌│500元 │「甲○○」│丙○○犯行使偽造私文書罪│
│ │晚間零時33分│鎮○○路152 號│ │署名1枚 │，累犯，處有期徒刑叁月，│
│ │許 │之中國石油三鶯│ │ │如左欄所示消費簽帳單上偽│
│ │ │站 │ │ │造「甲○○」署名壹枚，沒│
│ │ │ │ │ │收之。 │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────┼────────────┤
│ 14 │96年9 月6 日│址設臺北縣板橋│1,771元 │「甲○○」│丙○○犯行使偽造私文書罪│
│ │凌晨3 時55分│市○○○路6號 │ │署名1枚 │，累犯，處有期徒刑叁月，│
│ │許 │之錢櫃板橋店 │ │ │如左欄所示消費簽帳單上偽│
│ │ │ │ │ │造「甲○○」署名壹枚，沒│
│ │ │ │ │ │收之。 │
└──┴──────┴───────┴──────┴─────┴────────────┘