臺灣新北地方法院97年度訴字第4527號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4527號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

黃升宏

選任辯護人

許富雄律師

上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15315 、21915 號、97年度偵緝字第2078 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃升宏於民國88年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以88年度易字第2960號判決判處有期徒刑1 年，經臺灣高等法院以89年度上訴字第141 號判決駁回上訴確定，於89年11月3 日執行完畢。緣劉合讚（已死亡，業經本院另為不受理判決）、王泰明（另由本院審理中）、黃升宏及真實姓名、年籍不詳，綽號「大弟」之成年男子均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，而黃升宏與成年大陸地區人民陳美芳並無結婚真意，竟經由刊登於報紙廣告上聯絡方式與劉合讚、王泰明等人聯絡，經劉合讚、王泰明許以每月可得新臺幣（下同）30,000元之報酬，而與劉合讚、王泰明共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯意聯絡，由黃升宏於92年8 月7 日前往大陸地區，於同年月20日與成年大陸地區人民陳美芳辦理結婚公證，取得中華人民共和國福建省福州市公證處（2003）榕公證內民字第11257 號結婚公證書，嗣黃升宏於同年月22日返臺後，由劉合讚持該公證書送財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，再由黃升宏於同年9 月17日，持前開公證書、結婚證明書，向臺北市中山區戶政事務所申辦結婚登記，使承辦戶籍登記不知情公務員形式審查後，將黃升宏與陳美芳結婚不實事項，登載於其職務上所掌戶籍登記簿、戶口名簿，並核發戶籍謄本予黃升宏，足生損害於戶政機關對於戶政管理、登記之正確性。復由王泰明向內政部入出國及移民署（下稱移民署）填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，並檢附結婚公證書、財團法人海峽交流基金會之證明書，連同上揭不實之戶籍謄本等資料，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區人民陳美芳入境來臺，經移民署承辦人員為實質審查後，而將黃升宏、陳美芳結婚之事項登載於大陸地區人民入出臺灣地區申請書，並發給陳美芳中華民國臺灣地區旅行證，使陳美芳得以形式上合法之探親名義，於92年11月2 日，持旅行證非法進入臺灣地區。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送、臺北市政府警察局信義分局移送、臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。公訴人援引共犯劉合讚於檢察官偵查中所為之陳述為被告犯行之證據，就被告而言，共犯劉合讚之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。此所謂「客觀上不能受詰問」，應係指死亡、因生理或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或合法行使拒絕證言權等情形而言（最高法院96年度臺上字第3256號判決意旨參照）。證人劉合讚於97年5 月28日以證人身份於檢察官偵查中具結後所為之證述，就被告而言，無異為被告以外之人於審判外之陳述，本應於審判中進行詰問程序，然證人劉合讚於99年4 月30日死亡，自屬前開所稱客觀上不能詰問之情形，並審酌被告及其辯護人並未主張證人劉合讚前開於檢察官偵查中所為陳述係違法取得或有顯不可信之情形，揆諸前開判決意旨，證人劉合讚於檢察官偵查中所為之證述自有證據能力。

㈡被告對卷附結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、戶籍謄本、結婚登記申請書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書之證據能力不爭執，經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

二、認定事實之依據：

㈠被告固坦承有與大陸地區人民陳美芳結婚一節，惟矢口否認有何使公務員登載不實及使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，辯稱：伊的確要與陳美芳結婚云云。

㈡經查：

1.被告於92年8 月7 日前往大陸地區，於同年月20日在大陸地區福建省福州市與大陸地區人民陳美芳辦理結婚公證手續，被告即於同年月22日先行返回臺灣，由劉合讚持結婚公證書送海基會辦理驗證，再由黃升宏於同年9 月17日，持前開結婚公證書、證明書，至臺北市中山區戶政事務所偽以與配偶陳美芳已結婚為由，提出結婚登記之申請，而使承辦公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之黃升宏戶籍登記簿、戶口名簿、戶籍謄本等公文書上，被告復於取得配偶為陳美芳之戶籍登記資料後，由王泰明向移民署填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，並檢附結婚公證書、證明書，連同上揭不實之戶籍謄本等資料，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區人民陳美芳入境來臺，經移民署承辦人員為實質審查後，而將黃升宏、陳美芳結婚之事項登載於大陸地區人民入出臺灣地區申請書，並發給陳美芳中華民國臺灣地區旅行證，陳美芳遂於92年11月2 日，以形式上合法之探親名義，持旅行證進入臺灣地區等情，有結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、結婚登記申請書、戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、入出境資訊連結作業等在卷可按，前開事實，堪以認定。

2.證人劉合讚於檢察官偵查中證稱：伊有與被告洽談前往大陸所需證件，並許以酬勞30,000元，被告自始知悉前往大陸係從事假結婚等語明確（見97年度偵字第15315 號偵查卷第37頁）。依證人劉合讚前開所述，可知其參與本件媒介被告與大陸女子陳美芳假結婚犯行，苟非確有其事，其絕無可能虛構前開情事羅織己罪，故證人劉合讚前開證述情節，自屬信實。被告確係經由劉合讚安排與大陸地區人民陳美芳虛偽結婚一情，堪以認定。

3.被告於警詢時供稱：92年間，伊見報紙刊登「赴大陸工作免經驗，約5-6 萬，甚至到7 萬... 」之廣告，便撥打廣告上刊登之電話詢問，一名自稱劉性男子告知伊前往大陸工作每月將有3 至7 萬不等收入，92年8 月7 日伊搭機前往大陸，到達後綽號「大弟」之大陸成年男子前來接機，隔日便有大陸女子前來挑選臺灣男、女，約5 日後，大陸地區人民陳美芳挑上伊，同年月20日辦理結婚手續等語（見97年度偵字第7593號偵查卷第7 至8 頁），然於檢察官偵查中供稱：伊友人杜源在大陸工作，伊前往大陸找杜源，杜源介紹伊與陳美芳認識，伊便與陳美芳交往，進而論及婚嫁等語（見97年度偵字第15315 號偵查卷第74頁），於本院審理時供稱：伊見報紙刊登短期赴大陸工作，月入30,000至60,000元之廣告，便撥打電話詢問，自稱小劉之男子（即劉合讚）告知伊大陸工作時間短暫且不辛苦，伊應允後，小劉便帶伊及另2 名臺灣人搭機前往福建省，到達大陸後有人前來接機，且有綽號「大弟」大陸成年男子欲發放300 元人民幣予伊，伊拒絕收受，後伊經告知此行係假結婚，伊為返回臺灣，故不管對象為何，便選一人結婚等語（見本院97年11月25準備程序筆錄）。被告就其前往大陸之緣由及與陳美芳相識、結婚過程此等單純事實，竟有前開如此歧異之陳述，其前開陳述是否信實，即有可疑。果如被告於檢察官偵查中所述，其與大陸地區人民陳美芳係經由友人介紹相識而結婚，被告自無必要虛構其另所陳經由報紙廣告結識劉性男子而安排前往大陸與陳美芳結婚等情，可見被告於檢察官偵查中所稱結識陳美芳情節，顯非屬實，若非為求掩飾不法，豈須虛構前開警詢所稱情節，被告諉責之情，昭然若揭。再者，依被告所述，其前往大陸之前曾與劉合讚聯絡前往大陸地區事宜，而劉合讚刊登廣告招募臺灣人士前往大陸地區之目的即為使臺灣人民與大陸地區人民虛偽結婚以助大陸地區人民進入臺灣，而臺灣人民與大陸地區人民辦理結婚過程，首要條件必須確認臺灣人民係為單身，且須提供相關證明文件，劉合讚在安排被告前往大陸之前，絕無可能未與被告確認前開情事，並要求被告提供相關證明文件以竟其功，而被告經此過程，豈會對其將前往大陸結婚一節毫不知情。又在大陸地區人民得以探親為由進入臺灣之前，不論在大陸地區抑或臺灣地區，均須該與大陸地區人民結婚之臺灣配偶協助辦理相關戶籍登記等等程序，果被告不欲配合辦理相關程序，劉合讚豈非徒勞無功，因之，劉合讚於安排被告與大陸地區人民結婚之前，必會確認被告意願，況劉合讚既以刊登廣告招募臺灣人士，詢問者如無意願，劉合讚大可另覓他人，與有意願者為之即可，實無勉強或欺瞞之必要，被告所辯係遭詐騙前往大陸地區結婚云云，顯係推諉之詞，要無可採。再大陸地區人民陳美芳透過劉合讚媒介與臺灣人民結婚，無非係為達成進入臺灣之目的，陳美芳顯無與臺灣人民結婚之真意無疑，而劉合讚與陳美芳非親非故，果非有利可圖，劉合讚自無可能為陳美芳為前開安排，況於前開過程中，劉合讚尚須支付臺灣人民前往大陸地區之花費、臺灣人民結婚之報酬，此等費用自會轉嫁由大陸地區人民陳美支付，而陳美芳之所以不惜以違法方式遠離家鄉進入臺灣，可想而知必係因在大陸地區無法或不易謀生，因而寄望來臺工作獲取較多利益，陳美芳來臺前勢必身無長物，且汲汲求利，而被告為獲小利尚且不惜與人假結婚，其資力薄弱不在話下，2 人自無力償還劉合讚前開花費，陳美芳絕無可能於此情形下，背負無力償還之債務，而忽改初衷與被告合意結婚，被告辯稱與陳美芳見面後因情投意合而結婚云云，顯係諉責之詞，自無可信。

4.綜前種種，被告並無與大陸地區人民陳美芳結婚之真意，而虛以結婚之方式使大陸地區人民陳美芳進入臺灣無疑。

㈢刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，此有最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照。故行為人是否構成使公務員登載不實之犯行，應先審究公務員對申請事項於登載前有無實質審查權以判斷與事實是否相符，或者公務員僅就行為人所提出之申請為形式要件之審查而定。按結婚以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，被告行為時之戶籍法第17條第1 項、第35條分別定有明文。又申請結婚登記應提出證明文件正本，但結婚雙方當事人及證人2 人親自到場辦理登記者，得免提結婚證明文件，而戶政機關查驗證明文件內容後，即應予登記，被告行為時戶籍法施行細則第13條第6 項、戶籍法第17條亦有規定，可見為結婚登記時，僅須結婚當事人1 人到場登記即可，結婚當事人既未全數到場，戶政機關顯無法對當事人從事實質查詢，顯見戶政機關應僅查驗申請人應備證件以及證明文件是否齊全、證明文件之內容與申請事項是否相符即予登記，其僅為形式審查甚明。至被告行為時戶籍法第25條、54條、56條雖規定，戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，申請人故意為不實之申請者，由戶政事務所處9,000 元以下之罰鍰，惟前開法條規定戶政機關對自始不存在之事項係「撤銷登記」，可見應係規範戶政機關於戶籍登記後享有事後審查及處罰之權限，並無法以此推論戶政機關為登記之前，應進行例如當事人有無為申請內容行為之真意或是否確實有為申請內容之行為等實質審查。至最高法院91年度第17次刑事庭會議決議雖基於戶籍法第25條、54條、56條及戶籍法施行細則第13條第1 項第9 款、第2 項、第15條認行為人明知未有遷入居住之事實，為取得選舉權用以支持特定候選人，於投票日4 個月前，向戶政事務所辦妥遷入登記，如足生損害於公眾或他人，並不成立刑法第214 條之罪，然前開決議係對題設事實所為，於本案未必可當然比附援引。

㈣又按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱，最高法院著有26年渝上字第237 號判例可資參照。本件被告既能允諾前往大陸地區與大陸地區人民結婚，且自被告於92年8 月7 日出境，迄至同年月22日入境，期間能在大陸辦理與大陸地區人民陳美芳結婚相關手續，甚且返臺後尚能辦理戶籍登記、保證等等事宜，顯見其對外界事務辨識能力並無任何缺乏或減退之情形，被告所辯其有精神方面病史，行為時可能有精神障礙或心智缺陷之情形云云，顯無可採，本院亦認無鑑定之必要，附此敘明。

㈤綜上所述，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應予論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

1.被告行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條於92年10月29日修正公布，於同年12月31日施行，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項規定「違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以下罰金」，修正後第79條第1 項、第2 項規定「違反第15條第一款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000 元以下罰金」，區分為意圖營利及非意圖營利之犯罪類型，且刑度均較舊法為高。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。

2.次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。查：

⑴修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則之適用，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

⑵被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於行為人較為有利。

⑶被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定業經刪除，修正前被告所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使偽造文書之犯行，因有牽連犯之關係而僅論以較重之罪，然於新法修正施行後，即須分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

⑷修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第49條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定，修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

⑸經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。

㈡按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當此罪（最高法院92年度臺上字第40號判決意旨參照）。核被告黃升宏所為，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪、刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實公文書罪。被告黃升宏所犯使公務員登載不實之低度行為，為其進而行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃升宏與劉合讚、王泰明、綽號「大弟」男子，就違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定、行使使公務員登載不實公文書犯行；被告黃升宏與陳美芳間，就行使使公務員登載不實公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃升宏所犯行使使公務員登載不實文書罪、使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪2 罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從以較重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告為圖私利，以假結婚方式非法使大陸地區人民進入臺灣，影響政府對入出境及人民婚姻戶籍登記管理之正確性，所為自屬非是，其有傷害、妨害自由等前科，素行不佳，惟衡被告僅係擔任名義上丈夫，並非主動居間促成大陸地區人民來臺，犯罪情節較輕，其領有身心障礙手冊，身罹殘疾，謀生較為不易，及其智識程度、生活狀況、犯罪手段、目的，犯罪後未見悔意，態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，因被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。再被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日易科罰金，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段之規定定其易科罰金之折算標準。末按被告與陳美芳在大陸地區假結婚所取得之結婚公證書、財團法人海峽交流基金會（92）核字第046529號證明書各1 份，為被告所有持以在我國臺灣地區辦理戶口登記犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至前開登載不實之戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，雖亦係被告供犯罪所用之物，然於提出於內政部警政署入出境管理局後，業經該局收繳而屬該局所有，爰不就此併為沒收之諭知。

四、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第1 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第214 條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、刑法施行法第1 條之1 、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。