臺灣新北地方法院98年度訴緝字第35號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴緝字第35號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1578號），嗣因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院於87年9 月10日以87年度易字第1336號判處免刑確定。又因施用第二級毒品案件，經依本院以89年度毒聲字第845 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2 月21日以89年度毒偵緝字第225 號案件為不起訴處分確定。其復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴緝字第234 號判處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣5 萬元確定，嗣於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內，又於90年、93年間，因施用第二級毒品、第一級毒品，先後經本院以93年度簡字第608 號判處有期徒刑4 月確定、臺灣桃園地方法院以93年度訴字第620 號判處有期徒刑8 月確定，上開三罪經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第55 1號裁定應執行刑為1 年10月，於94年11月30日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，於96年2 月8 日9 時15分為警查獲採尿前回溯26小時內之某時（不含受公權力拘束期間），在不詳處所，以將海洛因摻入香菸後點燃後吸食之方式，施用海洛因；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於96年2 月8 日9 時15分為警查獲採尿前回溯26小時內之某時（不含受公權力拘束期間），在臺北縣板橋市○○路○ 段227 號「香亭商務旅館」610 室（起訴書略載為不詳處所），以將甲基安非他命置入其自己臨時組裝而成之吸食器或鋁箔紙，用火燒烤成煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命。嗣於96年2 月8 日16時20分許，在上址「香亭商務旅館」610 室內，為警查獲。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：查本件被告甲○○所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第284 條之1 規定，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。又被告為警查獲時所採其尿液送驗結果，係呈安非他命類（含甲基安非他命）陽性反應及嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局板橋分局沙崙派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A602024） 、台灣檢驗科技股份有限公司於96年3 月1 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2007/20618） 各1 份在卷可稽。而按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳。次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。據上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明。

二、按於92年7 月9 日新修正並於93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「五年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，本案被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院於87 年9月10日以87年度易字第1336號判處免刑確定。又因施用第二級毒品案件，經依本院以89年度毒聲字第845 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2 月21日以89年度毒偵緝字第225 號案件為不起訴處分確定。嗣於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之90年、93年間，分別因施用第二級毒品、第一級毒品，先後經本院以93年度簡字第608 號判處有期徒刑4 月確定、臺灣桃園地方法院以93年度訴字第620 號判處有期徒刑8月確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。而被告既曾於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，已再犯施用毒品案件，並經判刑確定，則本案被告於本次即於96年2 月8 日9 時15分為警查獲採尿前回溯26小時、96小時內之某時，又施用第一級毒品及第二級毒品各1 次之犯行，雖係於前揭觀察勒戒後逾五年之後三犯，惟依上開說明，足認被告經上開觀察勒戒之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7 次刑事庭會議決議可參），故本件公訴人逕向本院提起追訴，於法要無不合，附此陳明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因及甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告有前揭事實欄所載之受罪刑宣告及執行紀錄，此有上述前科表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。審酌被告有多次施用毒品前科，品行非佳，且曾經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效，茲因被告為上開犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且被告係於該條例施行後之97年4 月30日始經本院通緝，有本院通緝書1 份在卷可稽，嗣於98年2 月18日為警緝獲，有本院撤銷通緝書1 份在卷可考，故被告並非該條例施行前即經通緝之人，則與該條例第5條所規定不得減刑之要件不符，故應合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，各減刑如主文所示之減得之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

叁、退併案部分：

一、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2144號移送本院併案意旨略以：被告甲○○於96年3 月8 日18時許，在臺北縣永和市○○路上某處，同時施用海洛因及安非他命，嗣於96年3 月9 日15時30分許，在臺北縣板橋市○○路250 巷93號2 樓為警查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.8 公克）、安非他命1 包（淨重0.35公克）、安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個、分裝杓1 條及安非他命吸食器1 條。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，且此部分犯行與本案已起訴部分，應係基於接續犯意為之，認二者間有實質上一罪關係，為同一案件，請求併案審理等語。

二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。

三、查本件移送併案意旨所指被告施用第一、二級毒品之時間係於96年3 月8 日18時許，該犯罪時間距離本案前揭論罪科刑之被告施用第一、二級毒品犯行之時間（即96年2 月9 日9時15分許為警採尿前回溯96小時內之某時許），已相隔有1個月之久，顯見前揭併案之被告犯行與本案論罪之犯行間，並非於同時同地或密切接近之時地接續實施。又參以被告於本院準備程序時係供稱：伊雖有施用海洛因及甲基安非他命，但伊是偶爾施用等語（見本院卷第39頁），據上，足認被告在主觀上並非基於概括之犯意而延續為併案意旨所示之施用第一、二級毒品犯行，復查無積極證據證明被告有反覆賡續施用第二級毒品之習慣，故尚難予以評價為包括之一行為，亦難認有何接續犯之實質上一罪之關係，本院自無從併予審理，故上開併案宜退還予檢察官另為適法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第十七庭法 官 林淑婷

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。