臺灣新北地方法院98年度訴字第4662號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 98年度訴字第4662號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

詹基益律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25594 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經本院以90年度訴字第2110號判決分別判處有期徒刑5 年6 月、1年2 月確定，復因施用第二級毒品案件，經本院以91年度重簡字第70號判決判處有期徒刑6 月確定，此三罪刑經本院以96年度聲減字第386 號裁定就後二者減刑後，與前者併定應執行刑為有期徒刑6 年2 月，於民國97年12月9 日執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於90年間某日，在臺北縣三重市重新橋下某處，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子購入如附表編號1所示之改造手槍，先後置放在臺北縣三重市○○街11巷31號住處或其使用之車牌號碼7437－KG號自用小客車上，而非法持有之；又意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於98年9 月16日凌晨1 時許，前往臺北縣新莊市○○路228 號甲○○所經營之昌富商行倉庫前，利用夜間無人居住其內及看管的機會，以其所有如附表編號2 所示之掃描器，打開倉庫鐵捲門，入內搜取財物，欲竊取堆置其內之酒類飲品。嗣因警方接獲通報，及時趕至，將之逮捕而未竊取得手，另在其所使用之車牌號碼7437－KG號自用小客車上，扣得如附表編號1 所示之改造手槍及如附表編號2 所示之掃描器，進而查悉其非法持有改造手槍之犯行。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第93頁），核與證人甲○○於警詢時所證被害情節無違（見偵查卷第23至25頁），並有扣案如附表編號1 所示之改造手槍及如附表編號2 所示之掃描器可資佐證，而該扣案之改造手槍經送請鑑定結果，確具殺傷力（鑑定內容詳如附表編號1 所示），有內政部警政署刑事警察局98年11月5 日刑鑑字第0980134726號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第91、92頁），足認被告之自白與事實相符。被告於本院審理期間，一度辯稱其持有改造手槍之犯行，應為本院90年度訴字第2110號確定判決既判力所及，竊盜犯行則尚未著手云云，就前一辯解而言，被告坦承購入如附表編號1 所示改造手槍之時間，與購入前案供改造之槍枝的時間不同（見本院卷第66、67頁），二者犯意各別，行為互殊，自非屬同一犯罪行為，應予分論併罰（最高法院97年度臺上字第4626號判決要旨參照），即便認二者相關，因經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，非法院所得審判，既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院95年度臺非字第99號判決要旨參照），故被告於前案91年1 月17日宣判後所為持有改造手槍之本案犯行，亦無從為前案既判力所及；就後一辯解而論，觀之被告供承：進入倉庫後，見到一箱箱的酒類飲品，原欲竊取，但警察就來了等語（見本院卷第67頁），可知其已開始搜取財物，合於竊盜罪著手之要件（最高法院57年臺上字第1017號判例要旨參照），是被告各該辯解，俱屬無據，為免被告日後反覆爭執，仍併予指明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第1 項予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言，倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2 條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度臺上字第6237號判決要旨參照）。因被告非法持有改造手槍犯行，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均應論為一罪，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪，非法持有改造手槍部分無比較新舊法之問題。起訴書就被告非法持有改造手槍犯行，誤載所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法「寄藏」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，因基本事實同一，且本院於審理期間已告知其行為之法律評價，予以防禦機會（見本院卷第68、75頁），故變更應適用之法條如上。被告所犯二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告有如事實欄所示之前案紀錄，於97年12月9 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可參（見本院卷第96至111 頁），因其非法持有改造手槍犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，與所犯竊盜未遂犯行，皆該當有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪之累犯要件（最高法院86年度臺非字第217 號判決要旨參照），前揭二罪均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又其著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，另依刑法第25條第2 項之規定，就此部分按既遂犯之刑予以減輕，並依法先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行非佳、所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。扣案如附表編號1 所示之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；如附表編號2 所示之掃描器，則為被告所有供為竊盜犯行所用之物，業據其供承明確（見本院卷第67頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第320 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 吳幸娥

附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第320 條第1 項、第3 項。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2 項之未遂犯罰之。