臺灣新北地方法院98年度訴字第465號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第465號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

李玟蒂

選任辯護人

梁水源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第563 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李玟蒂、呂志宏（所涉販賣第1 級毒品海洛因罪嫌部分，經判處有期徒刑11年確定）均明知海洛因（Heroin）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第1 級毒品，不得販賣、轉讓及持有。竟仍與呂志宏基於販賣第1 級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，民國95年4 月間（4 月17日前）某日，陳莉莉撥打李玟蒂所持用搭配門號0000000000號行動電話向李玟蒂洽購毒品，議定後，李玟蒂、呂志宏遂與陳莉莉相約在新北市（改制前為臺北縣）某處見面，共同以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販售數量不詳之海洛因1 包予陳莉莉。嗣於95年4 月17日凌晨0 時許，在新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○路○ 段384 號前，為警查獲，並扣得呂志宏所有供販賣之海洛因（合計淨重3.05公克），及裝盛前開海洛因之外包裝袋4 個、附表所示其所有或與呂志宏共有，供販賣海洛因所用之物。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。又我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2 月6 日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在92年2 月6 日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。經查：

1.證人詹朝陽、陳莉莉於警詢中之供述均為未經具結之陳述，係以被告之身分受訊問而陳述有關被告販賣第1 級毒品之犯行，公訴人以之為證據提起公訴，嗣證人詹朝陽、陳莉莉經以證人身分具結後於本院接受詰問，證人詹朝陽稱其忘卻並否認警詢筆錄所述情事（見本院99年12月16日審判筆錄），證人陳莉莉稱其警詢所言係誣陷被告（見本院99年12月16日審判筆錄）。証人詹朝陽、陳莉莉於警詢所為之陳述與本院審理時之陳述前後不符，然審酌證人詹朝陽、陳莉莉於本院審理時原稱忘卻警詢所述，復又改稱渠等於警詢所述不實，然果如渠等所述警詢所言係為誣攀不實，渠等對此等異常之舉當印象深刻，豈會忘卻警詢所述情節，可見證人詹朝陽、陳莉莉於本院審理時泛稱渠等警詢所言不實云云，顯有迴護被告之意，難認信實，況證人於警詢所為證述時間距本案被告犯行時間較近，證人當時之記憶自較日後清晰深刻，且證人接受警詢時，係甫為警查獲之際，與共犯或其他有利害關係人接觸機率較低，顯較不易受他人施壓、影響或勾串證言，故證人詹朝陽、陳莉莉於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開規定，渠等於警詢中之證言，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞例外之規定，均有證據能力。

2.證人呂志宏、洪文進於警詢中之供述均為未經具結之陳述，且屬審判外之陳述，而公訴人並未聲請傳喚呂志宏、洪文進到庭為證，且未主張前開警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。

㈡被告及其辯護人同意起訴書證據清單編號3 、4 、5 所列之扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定通知書、判決有證據能力（見本院98年3 月10日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年12月16日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈢起訴書證據清單編號3 所列之扣案物品，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。

二、認定事實之證據：

㈠被告李玟蒂固坦承95年4 月17日凌晨0 時許，伊與呂志宏、洪文進在新北市○○區○○路4 段384 號前為警查獲，並經警扣得海洛因4 包（合計淨重3.05公克），及附表所示之物一節不諱，惟矢口否認有何販賣第1 級毒品犯行，辯稱：扣案物品除搭配門號0000000000號行動電話係伊使用外，其餘物品均為呂志宏所有，伊並無販賣海洛因予陳莉莉、詹朝陽云云。

㈡經查：

1.被告與呂志宏於上開時、地為警查獲，並經警扣得白粉4 包及附表所示之物一情，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見95年偵字第10356 號偵查卷第16頁、本院98年3 月10日準備程序筆錄），且有前開物品扣案可佐，又扣案前開白粉4 包，經送法務部調查局鑑定結果，認含第1 級毒品海洛因成分，合計淨重3.05公克（空包裝總重0.85公克），純度12.92 ﹪，純質淨重0.39公克一節，有該局95年6 月6 日調科壹字第060011800 號鑑定通知書1 件附卷可稽（見前開偵查卷第166 頁），復有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷足參（見前開偵查卷第39至42頁），前開事實堪以認定。

2.證人陳莉莉於警詢證稱：伊所施用之海洛因係向被告購買，伊自94年5 月開始向被告購買海洛因約10餘次，均在臺北縣蘆洲市○○路上交易，每次購買數量不詳、金額1,000 元之海洛因1 小包，最後一次係於95年3 月20日，在被告位於臺北縣三重市○○路○ 段108 號4 樓住處交易。伊均係撥打被告所使用0000000000號行動電話與被告聯絡，大部分係被告與伊交易，有時候由呂志宏與伊交易等語（見前開偵查卷第32 至34 頁），於本院審理時證稱：伊曾向呂志宏購買過1次海洛因，該次係被告交付海洛因予伊，該次伊購買1,000元等語（見本院99年12月16日審判筆錄第9 頁），且證人陳莉莉於呂志宏所涉與被告於本案時、地共同販賣海洛因案件審理時亦證稱：伊曾向被告及呂志宏購買海洛因，地點在蘆洲三民路，伊忘記購買次數，伊每次購買1,000 元等語（見臺灣高等法院98年度上更㈡字第521 號卷第129 頁）。證人陳莉莉迭於警詢及審理均證述確有向被告及呂志宏購買海洛因，且所述購買海洛因之價格均為1,000 元等情，並無二致，可見證人陳莉莉所述向被告及呂志宏購買海洛因一節並非子虛，證人陳莉莉確曾向被告及呂志宏購買海洛因一情，堪以認定。雖證人陳莉莉於本院審理時嗣又改口稱：伊向呂志宏購買海洛因該次，係呂志宏交付予伊，伊稱被告交付一節，係伊記憶錯誤云云（見本院99年12月16日審判筆錄），然證人陳莉莉於此次交互詰問中明確證述「（辯護人問：你海洛因來源為何？）之前是在網咖買的。後來跟詹朝陽在一起，認識呂志宏，有跟呂志宏拿過1 次」，復證稱「我有跟呂志宏拿1 次，那一次是被告李玟蒂拿來給我的」等語（見本院99年12月16日審判筆錄第9 頁），衡情交付毒品者應即為交易對象，故如無例外，陳莉莉此次購毒後，交付海洛因者應係證人其所稱販毒者呂志宏，然證人陳莉莉竟會特別提及該次係被告交付海洛因等語，足見證人陳莉莉對此印象深刻，況苟無其事，證人陳莉莉毋須於前開證述時特意區分與其交易者與交付海洛因者分為呂志宏及李玟蒂，可見並無證人陳莉莉所稱記憶錯誤之事，證人陳莉莉翻異前詞，顯係迴護被告所致，要無可採。又證人陳莉莉雖於警詢時證述其自94年5 月間至95年3 月20日止，向被告及呂志宏購買10餘次海洛因，但伊不記得確實時間等語（見前開偵查卷第頁34頁），後於本院審理時則證稱僅向被告及呂志宏購買1 次海洛因，前後所述有所誤差，自有探究何者為實之必要。依證人陳莉莉於本院審理時證述：94、95年間，伊原在網咖購買海洛因，後伊與詹朝陽交往，詹朝陽認識呂志宏，介紹伊認識呂志宏，伊才向呂志宏購買海洛因，被告當時與呂志宏交往，伊才認識被告等語（見本院99年12月16日審判筆錄），證人詹朝陽於本院審理時證述：伊先認識陳莉莉，於95年4 月初認識呂志宏等語（見本院99年12月16日審判筆錄），綜合證人詹朝陽、陳莉莉所述，可知證人陳莉莉應係95年4 月初，詹朝陽結識呂志宏後始認識被告，於此之前，證人陳莉莉既不認識被告，自無從向被告購買海洛因，故證人陳莉莉應係於95年4 月間向被告購買海洛因。再證人陳莉莉於警詢時證稱向被告購買海洛因10餘次，然於審理時均稱僅向被告及呂志宏購買1 次，其所稱購買海洛因之次數前後不一，觀諸證人陳莉莉證述其曾在網路咖啡廳購買海洛因，可見其海洛因來源並非單一，況施用毒品者著重獲取毒品以施用，故知悉可向何人購毒，故證人陳莉莉對是否向曾被告購買海洛因一事記憶必然無誤，然其未必一一詳記歷次毒品購自何人，佐以證人陳莉莉對向被告購買海洛因之時間有所誤植，其混淆向被告購毒次數亦為情理之常，既無法具體認定證人陳莉莉向被告購買海洛因之次數，依罪疑惟輕原則，應採最有利於被告之認定，應認渠等僅交易1 次。再證人陳莉莉或稱交易地點為臺北縣蘆洲市，或稱臺北縣三重市，雖未特定，然均係在新北市（改制前臺北縣），故被告與呂志宏與陳莉莉交易地點係在新北市一節，亦可認定。佐以證人陳莉莉於警詢所述其與被告及呂志宏交易海洛因方式，足認於95年4 月間某日，陳莉莉撥打李玟蒂所持用門號00000000 00 號行動電話聯繫購毒事宜，被告及呂志宏與陳莉莉再相約在新北市某處，而以1,000 元之價格，販賣不詳數量海洛因1 包予陳莉莉1 次無疑。

3.被告否認有何販賣海洛因之舉，亦否認洪文進參與共同販賣海洛因情事，再觀諸證人陳莉莉於證述其與被告及呂志宏購買海洛因過程，區分被告與呂志宏之分工，然未曾提及洪文進，果洪文進參與其事，證人陳莉莉不致隻字未提，可見洪文進並未參與前開被告與呂志宏共同販賣海洛因予陳莉莉之犯行。

4.再毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告自承其本身即有施用毒品之情形（見前開偵查卷第17頁），其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告於取得本案第1 級毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第1 級毒品海洛因販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付第1 級毒品海洛因之意願？是被告賣出第1 級毒品海洛因予陳莉莉，應有賺取相當利潤無疑，堪認係意圖營利。

㈢綜上，被告確有與呂志宏於前開時、地共同販賣海洛因予陳莉莉1 次一情，堪以認定。被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

1.被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項業已修正施行，修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下罰金。」，修正前之規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

2.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題，修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告而言，修正前後之規定並無有利或不利之情形。查：

⑴修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則之適用，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

⑵被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利（因毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑有「得併科新臺幣10,000,000元以下罰金」之規定，故仍有前開刑法關於罰金規定之適用）。

⑶修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2 項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告。

⑷經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。

㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第1 級毒品。核被告意圖營利出售第1 級毒品海洛因予陳莉莉之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品罪。被告於販賣前後持有第1 級毒品之海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告與呂志宏就上開販賣第1 級毒品予陳莉莉之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告雖為利之所驅而販賣海洛因，然販賣毒品之對象僅陳莉莉，販賣次數僅一，犯罪情節尚屬輕微，其販毒金額僅1,000 元，所得非鉅，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌海洛因具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，不惜鋌而走險，販賣海洛因以營利，自有可議，惟衡其販賣毒品對象、次數均僅一，販售所得僅1,000 元左右，尚屬非鉅，暨其犯罪手段、方法、犯罪後未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第1 級毒品海洛因（合計淨重3.05公克），係毒品危害防制條例所規定之第1 級毒品，除鑑驗耗損部分業已滅失外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。至裝盛前開海洛因之外包裝袋4 個，均係共犯呂志宏所有，具有防止海洛因潮濕、裸露且便於攜帶以利販賣之用，且可與其內海洛因分別秤重，顯見並非不可析離，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。又附表編號1 至4 所示之物，係共犯呂志宏，附表編號5行動電話係被告所有，而該SIM 卡為申請人劉進發所有一節，業據被告供陳明確及遠傳電信股份有限公司使用人資料1份（見95年度偵續字第337 號偵查卷第56頁）在卷可參，故附表所示之物，為被告或共犯呂志宏所有。再前開物品係被告、呂志宏為警查獲時，呂志宏攜之在身而遭查扣一節，已如前述，而呂志宏為警查獲時所持有之海洛因已有外包裝袋裝盛，且若施用自身所有之毒品，實無必要另行秤量、分裝，故扣案附表編號1 至4 所示之分裝勺3 支、電子磅秤1 個、小湯匙1 支、分裝袋3 個，顯非施用毒品所需之物，應係供被告及呂志宏販賣海洛因所用之物，及搭配門號0000000000號行動電話1 具（不含SIM 卡），依證人陳莉莉所述，係供被告聯繫販賣本案海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。再被告與共犯呂志宏共同販賣海洛因所得1,000 元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及販賣所得連帶沒收之見解宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而前開0000000000號SIM 卡，因非屬被告或共犯呂志宏所有，自不就此為沒收之諭知。另扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），分屬呂志宏、洪文進所有，且並無證據證明前開電話供本案販賣海洛因所用，及扣案安非他命吸食器1 個、玻璃球1 個、注射針筒2 支，為呂志宏所有，均為施用毒品之工具，亦無證據證明與本案販賣海洛因之犯行有何關聯，爰不併予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：⑴被告與呂志宏、洪文進自95年2 月10日起至同年3 月20日止，連續在臺北縣三重市、蘆洲市等地，以1,000 元之價格，共同販賣第1 級毒品海洛因予詹朝陽多次。⑵被告與呂志宏自95年4 月間起，與陳莉莉及詹朝陽共同在臺北縣三重市○○路口及蘆洲市等地，販賣海洛因予不特定人士牟利。因認被告涉係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第1 級毒品罪嫌云云。訊據被告堅決否認上開販賣第1 級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因予詹朝陽及他人之犯行等語。

㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據，亦有最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照。

㈢經查：

⑴證人詹朝陽於警詢及檢察官偵查中證稱：伊所施打之海洛因係向綽號「阿宏」之友人購買，自95年2 月10日至同年3 月20日止，大約購買20餘次，伊係撥打0000000000號行動電話予「阿宏」相約交易地點，均在三重、蘆洲網咖店、馬路口交易，伊每次均購買1 小包1,000 元等語（見99年度偵續字377 號偵查卷第159 頁、196 至197 頁）。觀諸證人詹朝陽前開所述情節，其購買毒品之對象為呂志宏，證人詹朝陽並未提及曾向被告購買海洛因，故證人詹朝陽前開證言，並無法證明被告有公訴意旨所指販賣海洛因予詹朝陽之犯行。

⑵證人陳莉莉雖於警詢時證稱：約於95年3 月20日，被告及呂志宏會撥打電話予伊及詹朝陽共同使用之0000000000號行動電話聯絡渠等，要求渠等前往被告位於三重市住處，若有他人來向被告及呂志宏洽購毒品，被告及呂志宏便要求渠等送海洛因，被告及呂志宏會交付毒品，並告知地點、交易者性別及應收取之款項，大部分是詹朝陽送，有時詹朝陽尚未返回，被告及呂志宏便會要求伊幫忙送，伊每日約幫忙送2 、3 次，詹朝陽較多次，交易完成後，伊再將所收取之款項交予被告及呂志宏。被告及呂志宏每日中午之前會撥打電話要求渠等前去。伊及詹朝陽之前向被告及呂志宏購買毒品，後因渠等沒錢購毒，被告便要求渠等幫忙販售毒品，每日讓伊及詹朝陽使用大約3 次海洛因，有時亦會給付500 至1,000元予渠等。95年4 月16日晚間8 時許，伊最後一次幫被告送海洛因至蘆洲市海霸王餐廳予1 名男子，並收取1,000 元等語（見95年偵字第10356 號偵查卷第34至36頁）；證人詹朝陽於警詢及檢察官偵查中證稱：伊於95年3 月20日施打之海洛因係綽號「阿宏」所提供，伊毋須支付金錢，因伊沒錢購買，故伊向「阿宏」建議幫忙販售，「阿宏」同意提供毒品及零用錢予伊。「阿宏」以門號0000000000號行動電話撥打伊使用之門號0000000000好行動電話予伊，告知毒品放置地點，伊再前往該處拿取毒品，並依指示前往交易地點販賣毒品。伊自95年3 月20日起至同年4 月16日止，平均每日幫「阿宏」販賣10餘次毒品，交易地點均在蘆洲、三重網咖。95年4 月16日約販賣10次，，交易金額1 萬餘元。陳莉莉有時會與伊一起幫忙販售，但伊販售較多次。呂志宏即為伊購買毒品及幫忙販毒之人等語（見95年偵字第10356 號偵查卷第27至30頁）。95年3 月20日後，伊與陳莉莉幫呂志宏販賣海洛因1 次。呂志宏撥打電話予伊及陳莉莉，指示渠等前往指定地點拿海洛因後送交買主，呂志宏會告知買主稱謂及所在地點等語（見95年偵續字第337 號偵查卷第159 頁、第171頁、第196 至197 頁）。觀諸證人詹朝陽、陳莉莉前開內容，渠等對於究係被告與呂志宏共同指示，抑或呂志宏單獨指示渠等交易毒品，以及指示之地點、方式，所述迥異，果確有其事，證人詹朝陽、陳莉莉一同親身經歷前開情事，當不致見聞不同情節，豈會所述如此歧異，則證人詹朝陽、陳莉莉前開所述是否信實，不無可疑。況證人詹朝陽、陳莉莉對於被告及呂志宏究竟販賣何種毒品，販賣對象為何、販售之數量、金額若干等節均語焉不詳，是否確有其事，尚待商榷。故證人詹朝陽、陳莉莉證述情節空泛迥異且顯有瑕疵，復無其他佐證，自難單憑證人詹朝陽、陳莉莉前開證述，為認定認定被告涉犯公訴意旨所指販賣第1 級毒品犯行之依據。

⑶綜上，公訴人所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨所指被告販賣海洛因予詹朝陽，及被告與呂志宏、詹朝陽、陳莉莉共同販賣海洛因予其他不特定人之犯罪事實，尚難認被告有公訴人所指前開販賣第1 級毒品之行為，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。

⑷再除被告如事實欄所載販賣第1 級毒品海洛因予陳莉莉1 次之犯行外，起訴書另認被告與呂志宏自94年5 月起至95年3月間日止，其餘多次販賣第1 級毒品海洛因予陳莉莉之行為部分，經勾稽證人陳莉莉、詹朝陽之證詞，並無其他積極之事證，足以證明前述論罪所認定之次數外之犯行，已如前述，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，亦不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。