臺灣新北地方法院99年度智簡上字第21號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　99年度智簡上字第21號

上訴人

即被告

東京肉品事業股份有限公司

兼代表人

吳棕躍

上列上訴人即被告因被告違反著作權法案件，因不服本院99年度智簡字第97號於中華民國99年10月1 日所為之第一審簡易判決（起訴案號：99年度偵字第14693 號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主文

事實

一、吳棕躍前因犯下列各罪，均經判決確定，並已執行完畢（於本案構成累犯之前科）：

㈠前於民國90年10月16日及同年月29日分別犯業務侵占罪、行使變造私文書罪，經臺灣高等法院以於94年4 月26日以該院94年度上訴字第235 號刑事判決撤銷原審判決各改判處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十一月，其中業務侵占罪部分並因此確定，而上開行使變造私文書罪部分，再經最高法院駁回其上訴，於94年6 月30日確定。

㈡復於92年6 月間犯詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以該院94年度易字第509 號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於96年8 月26日確定。

㈢上開㈠、㈡所示之各罪，再經臺灣臺北地方法院裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於96年12月4 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯之前科）。

二、東京肉品事業股份有限公司（下稱東京肉品事業公司）於98年10月間與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體科技公司）簽約約定東京肉品事業公司可於富邦媒體科技公司之「momo富邦購物網」刊登商品販售後，因須將公司商品攝影拍照以刊登於該網站販售，即由當時該公司員工吳棕躍（於99年1 月25日成為該公司登記負責人）與萬建宏接洽拍攝，而由萬建宏依約先後於98年11月8 日及同年月21日，前往該公司當時位在臺北縣板橋市○○路245 巷42號一樓之辦公處所，經吳棕躍、該公司員工劉宏慈告知拍攝之照片使用目的後，就該公司提供商品進行拍攝，以供是否符合該公司使用之參考，並於各該日拍攝結束後，依劉宏慈希望先取得照片之要求，將劉宏慈自各該日拍攝照片所檢選之各該照片，將各該檢選照片原檔RAW 格式檔以伊自己之設備壓縮成JPEG格式檔後，將各該照片之JPEG格式檔複製交付劉宏慈，以供吳棕躍及該公司為評估參考，且告知如公司評估結果如認攝影技術符合要求欲長期合作，則雙方再洽商簽約條件，如評估結果僅欲使用上開已拍攝之照片，則請向伊購買後再使用，伊並會將所購買之照片原檔RAW 格式檔交付予該公司所有。

三、詎吳棕躍取得上開JEPG格式檔之照片後，為能以各該照片於網路販售各該照片所示之各該商品，且貪圖不支付萬建宏使用該等照片之對價之利益，除未向萬建宏洽商購買該等照片檔案以供使用外，亦未取得萬建宏同意供其及東京肉品事業公司使用，即指示該公司不知情之員工，自98年11月24日起，接續將該等照片複製並上傳至「momo富邦購物網」之該公司販售商品網頁內及該公司網頁之商品目錄網頁內（網址及照片均詳卷），供作該公司販售商品之樣本使用，而將該等重製照片影像登載於網路，提供網路供公眾瀏覽，非法公開傳輸該等重製照片。嗣因萬建宏於98年12月間起，在上開網站先後發現其所拍攝之照片，共三十二張，始知上情。

四、案經萬建宏告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定被告東京肉品事業公司、吳棕躍有罪之證據方法計有：⑴被告吳棕躍就自己之犯罪事實於偵查、本院準備程序中之不利己之陳述；⑵證人萬建宏於偵查之證言；⑶富邦媒體科技公司函復本院之東京肉品事業公司自98年11月8 日至99年2 月28日間上傳至「momo富邦購物網」之商品資料函（下稱本案東京肉品事業公司商品上傳「momo富邦購物網」歷史資料）；⑷萬建宏於98年12月16日至99年1 月5 日間自「momo富邦購物網」及東京肉品事業公司網頁下載列印之網頁資料（下稱本案萬建宏拍攝商品照片網頁資料）暨萬建宏提出之上開照片之原檔暨照片資料。經查，皆未發現有實施皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形。茲就各該證據係有證據能力之理由及確經合法調查之程序，分述如下：

㈠上開⑵所示之證人萬建宏於偵訊中之證言，查係於檢察官前所為之陳述並經依法具結，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規定有證據能力，並依被告請求傳訊證人到庭接受被告詰問，惟被告依法傳喚未到，致未行詰問，是本案既已供被告為詰問之機會，惟因可歸責被告之原因而未行詰問，且依卷內事證，被告就證人偵訊中之證述，係同在庭聽聞並表示意見（參見99年7 月2 日偵訊筆錄），並由檢察官依被告請求傳訊證人劉宏慈到庭與證人為對質（參見99年7 月20日偵訊筆錄），是可認被告就證人之證述，前於偵訊中已行相當之詰問權，而證人之證言，查與本院查得之客觀證據相符，是自得以證人之證言，為本院判決之依據。

㈡上開⑶所示之富邦媒體科技公司函復之本案東京肉品事業公司商品上傳「momo富邦購物網」歷史資料，查係富邦媒體科技公司「momo富邦購物網」之電腦系統於東京肉品事業公司上傳商品至該購物網時所紀錄留存之商品網頁之電磁紀錄資料，而屬該公司於經營該購物網時，由電腦所留存之紀錄資料，客觀上未有何顯不可信之情狀，是該等紀錄資料，核屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所規定之業務上紀錄文書，自有證據能力，並經被告於準備程序對該證據之證據能力表示不爭執且毋庸傳喚富邦媒體科技公司人員到庭說明，是自得以該等資料，為本院判決之依據。

㈢上開⑴所示之被告就本案犯罪事實之不利己之陳述，查無刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告上開陳述為認定其有罪之證據。

㈣上開⑷所示之本案萬建宏拍攝商品照片網頁資料暨萬建宏提出之照片原檔資料，查分屬網頁資料、著作物原件重製物，均非屬供述證據之性質，且為依法取得，自均有證據能力，自得為本院判斷之依據。

二、本案被告東京肉品事業公司、吳棕躍，就事實欄二所示之由被告吳棕躍與萬建宏接洽後，由萬建宏前往該公司為拍攝，並由萬建宏將拍攝照片之檔案交付劉宏慈之事實，以及本案萬建宏拍攝商品照片網頁資料上所示之商品照片，確屬萬建宏所拍攝之商品照片之事實，於偵查及本院準備程序中均坦承不諱，惟矢口否認涉犯有非法重製萬建宏拍攝照片並非法公開傳輸之犯行，除於偵查中辯稱萬建宏於拍攝時已知悉拍攝照片之使用目的係上傳至網路使用，且係萬建宏照片檔案交付於其云云外，並於本院準備程序辯稱萬建宏於98年11月8 日拍攝完畢後，經被告詢問萬建宏是否須修片使能上傳，經萬建宏表示可直接使用後，即當場將相片上傳至東京肉品事業公司之網站，因萬建宏當日有事，無法繼續拍攝，遂再約於同年月21日繼續拍照，於該期間，被告即將同年月8 日拍攝之照片陸續分別上傳至「momo富邦購物網」及東京肉品事業公司之網站，且於萬建宏於同年月21日依約前往再拍照時，有開啟該二網頁供萬建宏查閱上傳效果（參見99年11月9 日上訴理由狀貳、一、(04)至(09)所示），是本案萬建宏係已知悉被告將該等照片為使用，而本案係因萬建宏於98年12月向公司請款，而公司因年底資金不足故請其延後請款，其後萬建宏即未再請款，反於99年1 月7 日對被告提出告訴，並將原約定每張照片500 元之價格提高為800 元之價格，被告因無法接受，故不願支付該等金額與萬建宏和解云云。經查：

㈠本案被告上訴後，本院依被告上訴理由辯稱之事實，諭請被告提出東京肉品事業公司商品上傳「momo富邦購物網」歷史存檔紀錄之該有利於其之證據，惟遲未經被告提出，而由本院依職權向富邦媒體科技公司查詢東京肉品事業公司自98年11月8 日至99年2 月28日（本案第一次偵訊後之該月底）間上傳至「momo富邦購物網」之商品資料，而由該公司函復以事實欄一、㈡所示之該等電腦紀錄資料，依該資料，東京肉品事業公司於該期間第一次上傳商品之紀錄係98年11月24日17時18分42秒上傳之「品號：50324 」、「品名：（東京肉品）雙霜降牛海陸超值火鍋組（7 件）」之商品，而該商品照片查係萬建宏拍攝之照片，是被告辯稱之於98年11月8 日至21日間先後將萬建宏拍攝之商品照片上傳並於同年月8 日及21日均各有予萬建宏查閱云云，顯與事實不符，顯難認其所辯屬實。

㈡又本案萬建宏經由被告接洽後，前往被告公司拍攝照片之如事實欄二所示之過程，除據萬建宏於偵查中證述明確外，萬建宏證述內容，與本案東京肉品事業公司商品上傳「momo富邦購物網」歷史資料，查係相符，萬建宏就該當時拍攝並交付照片情節，於偵訊中證述以「（問）當時拍照的情形？（答）吳棕躍電話跟我連絡說他們要找合作對象要找人試拍照便，他們有說要拍牛排，他說還在雅虎洽談可能會另外再找攝影師。在現場吳棕躍跟劉宏慈都在，主要是劉宏慈跟我談拍照的細節，我拍完照，劉宏慈跟我說『檔案可不可以先給我』，我也給她。」、「（問）你當時為何會把檔案給人家？（答）我想說劉宏慈不能作主，她應該會問過老闆再決定，當時雖然吳棕躍在場，但是他都沒有看過照片。」、「（問）你攝影完都會直接把檔案給人家嗎？（答）通常談合作的話，我會先把檔案給人家，若是要正式合作的話，我會先拿紙本合約跟對方簽約，再把攝影的原始RAW 檔給對方。我當天只有給她JPEG檔。因為RAW 做後製的話比較好做。」等語（參見99年7 月2 日偵訊筆錄），並於該次證述前，就該情節向檢察官陳述以「（問）是你自己複製照片給對方？（答）是。他們當時有跟我說要考慮一下再打電話跟我講，但是之後都沒有打電話給我。之後我有問他們照片的狀況如何，他們是有跟我說要我跟他們談，但是我跟吳棕躍聯絡時，不是沒有接，就是由劉小姐接聽，劉小姐都是跟我現在不方便。」、「（問）有無跟你說不方便的原因？（答）沒有。但是有跟我說公司有另外接洽雅虎的攝影師。」等語（參見99年6 月9 日偵訊筆錄），而被告前於偵查中雖聲請傳訊劉宏慈，惟劉宏慈於偵訊中係證稱，確由渠自萬建宏拍攝之照片中選取照片後，由萬建宏將檔案拷貝至渠之隨身碟內等語（參見99年7 月20日偵訊筆錄），而全未述及被告所辯稱之於98年11月8 日由萬建宏將照片上傳至網站及於同年月21日由萬建宏檢視網頁照片之情節，此外，並有本案萬建宏拍攝商品照片網頁資料暨萬建宏提出之照片原檔資料在卷可查，依上開事證，足堪認定被告確有事實欄三所示之犯行。

㈢至於，被告辯稱之原約定照片每張500 元部分，依卷內事證，查係萬建宏於拍攝完畢後，因被告均未再向萬建宏洽商合作事宜之聯絡，而由萬建宏向被告提議是否以每張500 元之價格購買拍攝照片，惟仍未獲被告之回應，於萬建宏發現伊照片遭非法使用後，始才要求依拍攝一般行情每張800 元之價格購買拍攝照片等情，除有萬建宏提出之99年2 月5 日寄送被告之電子郵件為據（參見99年度他字第487 號卷第51頁）外，劉宏慈除於99年2 月2 日偵訊中稱未支付照片價款之原因係照片價錢尚未談好等語（同上卷第46頁）外，渠於99年7 月20日偵訊中亦未證述渠與萬建宏接洽時已有約定一張500 元之價額，是被告就此部分之辯詞，亦屬卸責之詞，難以採認。

㈣縱上所述，本案事證明確，被告犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

三、本案被告有事實欄三所示之該犯罪行為，已如前證，茲就其犯行，論罪如下：

㈠按「本法用詞，定義如下：一、…。五、重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。六、…。十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。十一、…。」，著作權法第3條第5 、10款分別定有明文。上開公開傳輸，依92年7 月9日立法理由說明，公開傳輸之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸之形態為特色，與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作內容之型態有別；條文中所稱「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足。

㈡被告吳棕躍就其如事實欄三所示之犯罪事實，核其所為，係係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害著作財產權罪。按於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議要旨參照）。查以，本案被告於取得萬建宏交付之就其公司商品拍攝之照片檔案後，為能以各該照片於網路販售各該照片所示商品，未經萬建宏同意，以重製該等照片刊登於網路之公開傳輸之方式，侵害萬建宏就該等照片之著作財產權，其各該重製與刊登時間，固雖有先後，惟應可認被告係基於將持有照片均為刊登以銷售該等商品之單一犯意，接續將其持有之照片重製後刊登，依上開說明，自非不得依接續犯論以包括之一罪。另就其擅自以將商品照片重製刊登之公開傳輸方法侵害著作財產權，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之以擅自公開傳輸方法侵害著作財產權罪處斷（臺灣高等法院95年度上易字第2019號判決意旨參照）。又被告受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告東京肉品事業公司，因其從業人員即被告吳棕躍，執行該公司之網路販售商品業務，犯著作權法第92條之罪，自應依同法第101 條第1 項規定，對被告東京肉品事業公司科以同條之罰金刑。

㈣本案被告二人提起上訴雖無理由，而原審就被告吳棕躍論以著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害著作財產權罪，並依同法第101 條第1 項規定對被告東京肉品事業公司科以同法第92條之罰金刑部分，固亦無違誤，惟就被告吳棕躍量刑部分，因起訴書誤載被告吳棕躍身分證統一編號並由檢察署人員建檔入臺灣高等法院被告前案紀錄資料內，造成本院於原審繫屬時依誤載身分證統一編號查詢被告吳棕躍前案紀錄僅有本案之刑案紀錄之錯誤結果，致使原審誤依該錯誤之前案紀錄表，未能察覺被告應係有本判決事實欄一所示之構成累犯之前案紀錄，是原審判決既有此部分錯誤，自應由本院撤銷原審判決此部分之罪刑，爰如主文第一項之諭知，並駁回被告東京肉品事業公司之上訴如主文第三項之諭知。

㈤爰審酌被告吳棕躍前科素行、知識程度、本案之犯罪動機、侵害萬建宏著作財產權之手段方法、萬建宏所受有之損害（照片價值約800 ×32＝25,600元）、其使用萬建宏各該照片著作之數量及刊登期間、犯後態度及遲未就其使用萬建宏著作權所應支付之價額償付萬建宏等一切情狀，原審量處有期徒刑六月容稍有過重，茲量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，如同項所示，以資懲儆。

四、本案被告二人經合法傳喚，均無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第 91 條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

第 92 條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

第 101 條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。